Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ESPOSITO Antonio - Presidente - del 09/04/2014
Dott. IANNELI Enzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. PRESTIPINO Antonio - Consigliere - N. 846
Dott. IASILLO Adriano - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAGO Geppino - rel. Consigliere - N. 52233/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
su ricorso proposto da:
AS GI CA nato il [...];
avverso l'ordinanza del 15/11/2013 del Tribunale del Riesame di Siena;

Visti gli atti, l'ordinanza ed il ricorso;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Geppino Rago;

udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Sante Spinaci che ha concluso per il rigetto;

udito il difensore avv.to Filippo Dinacci anche in sostituzione dell'avv.to Cipriani, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.
FATTO

1. Con ordinanza del 15/11/2013, il Tribunale del Riesame di Siena confermava l'ordinanza con la quale, in data 28/10/2013, il giudice per le indagini preliminari del tribunale della medesima città aveva convertito, nei confronti di AS GI, indagato per i reati di cui agli artt. 416 e 640 c.p., il sequestro probatorio in sequestro preventivo presso terzi della somma di circa Euro 18.000.000,00.

2. Avverso la suddetta ordinanza, l'indagato, a mezzo dei propri difensori, ha proposto ricorso per cassazione deducendo i seguenti motivi:

2.1. violazione dell'art. 324 c.p.p. comma 6, per non avere il tribunale notificato all'indagato personalmente l'avviso dell'udienza camerale, e, quindi, nullità dell'ordinanza per violazione del diritto di difesa;

2.2. violazione dell'art. 262 c.p.p., comma 3, per avere il giudice per le indagini preliminari disposto la conversione del sequestro probatorio in sequestro preventivo in assenza di una richiesta da parte del Pubblico Ministero;

2.3. carenza del fumus delicti: sostiene il ricorrente che, nonostante avesse dedotto, sul punto, una precisa doglianza, il tribunale - al di là che richiamare in modo generico alcuni atti processuali - non aveva indicato alcuna indizio idoneo: a) a rappresentare l'esistenza e la struttura dell'ipotizzato sodalizio criminoso;
b) l'epoca e la natura dei rapporti intercorsi tra i sodali ed in particolare il contributo offerto dall'indagato; c) quali fossero le operazioni sospette concluse con "Enigma" e chi li avesse compiute;
d) in cosa fossero consistiti gli artifizi e raggiri;
e) quali sarebbero state le asserite retrocessioni di parte dei guadagni dei soci di Enigma al SA.

2.4. carenza del periculum in mora: il ricorrente sostiene che, essendo stato il sequestro disposto ai sensi dell'art. 240 c.p.p., comma 1, e, quindi, ai fini della confisca facoltativa, non era ipotizzabile un profitto proprio del reato associativo ne' in astratto - atteso che l'associazione criminale può, al più, facilitare la commissione dei reati fine dai quali solo può derivare il profitto illecito - ne' in concreto difettando il nesso di strumentalità tra res e reato. D'altra parte, non era ipotizzabile, come ritenuto dal Tribunale, che il sequestro avesse inteso colpire il prezzo del reato atteso che tale possibilità era prevista dall'art. 240 c.p., comma 2, e non dal primo comma. Inoltre, il tribunale aveva giustificato la confiscabilità dei beni attraverso il meccanismo presuntivo di cui al D.I. n. 306 del 1992, art. 12 sexies, non applicabile al caso di specie.
Il ricorrente, infine, ha evidenziato l'assenza del nesso di pertinenzialità dei beni sequestrati:
a) sotto il profilo oggettivo, avendo riguardato conti diversi, accesi presso banche diverse e per importi superiori alle asserite retrocessioni, di quelli indicati nell'ipotesi accusatoria: sul punto, il tribunale aveva confermato il sequestro facendo riferimento alla fungibilità del danaro, ma non aveva considerato che doveva pur sempre sussistere un rapporto di pertinenzialità nel senso che possono essere oggetto di sequestro solo i beni che siano stati creati, trasformati o acquisiti mediante il profitto derivante dalla condotta criminosa contestata;

b) sotto un profilo temporale, in quanto il sequestro aveva colpito beni nella disponibilità del ricorrente da epoca precedente (2000 - 2003) al 2008-2011 periodo al quale viene fatta risalire l'asserita illecita operatività degli indagati, non senza considerare che avendo il sequestro interessato somme esistenti sin dagli anni 200- 2004, a tutto voler concedere, rappresenterebbero asseriti profitti di reati ormai prescritti e, quindi, non confiscabili;

c) sotto un profilo quantitativo, atteso che, a fronte di ipotetiche retrocessioni avvenute in favore del SA per poco più di tre milioni di Euro, il sequestro è stato disposto per beni del valore di circa 18 milioni di Euro con ciò violando anche il principio di proporzionalità ed adeguatezza delle misure cautelari secondo il quale il sequestro non può mai eccedere l'ammontare complessivo del valore del prezzo o del profitto. Il tribunale, sul punto, aveva giustificato la suddetta "eccessività" sostenendo che il danno era indeterminato, ma non aveva considerato che, ai fini dell'applicazione della misura, può essere preso in considerazione solo il profitto conseguito dall'indagato e non il danno cagionato alla Banca MPS per il quale l'ordinamento ha previsto autonome misure.

2.5. violazione dell'art. 191 c.p.p., per avere il tribunale confermato il decreto di sequestro sulla base di atti di indagine inutilizzabili, nonostante la difesa, contrariamente a quanto sostenuto dal tribunale, si fosse opposta. La difesa, infatti, sostiene che all'udienza del 14/11/2013, il Pubblico Ministero produsse "un'annotazione di protocollo 1468 del 11/11/2013 relativa alla documentazione bancaria acquisita alla procedura San Marino", documentazione non utilizzabile essendo stato acquisito tramite rogatoria e riguardante soggetti diversi dall'indagato e per il quale non poteva essere fatto valere neppure il principio solidaristico applicabile solo al sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente.
DIRITTO

1. violazione dell'art. 324 c.p.p., comma 6: la censura è infondata per le ragioni di seguito indicate.
Da un controllo degli atti processuali è emerso quanto segue:
il SA aveva eletto domicilio presso lo studio dell'avv.to Filippo Dinacci il cui numero di fax, riportato nell'intestazione dell'istanza di riesame, era 06/324360;
la notifica fu tentata a mezzo fax;

sennonché, vi è un'annotazione del funzionario giudiziario che, prima, attesta che il suddetto numero di fax è errato, poi che il numero effettivo, reale era 06/3243605 ed, infine, che, anche a quest'ultimo numero, "non si riesce ad inviare il fax" risultando, in effetti, sempre occupato.
Orbene, sul punto, va ricordato che questa Suprema Corte ha costantemente affermato che "il difensore che abbia accettato il mandato fiduciario deve osservare la necessaria diligenza per consentire la notificazione degli avvisi per i quali la legge preveda l'urgenza, apprestando a tal fine presso il recapito dello studio i mezzi tecnici idonei alla ricezione di tali avvisi e preoccupandosi di garantire l'accesso agli stessi mezzi" (Cass. sez. 2^ n. 2233 del 4/12/2013, RIV. 258287; id. sez. 3^ n. 21401 del 15/2/2005, RIV. 231978; id. sez. 4^ n. 16369 del 17/12/2007, RIV. 239532; in quest'ultima decisione, la Suprema Corte "ha ritenuto legittimo l'abbandono della procedura di notificazione a mezzo telefono dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale nel procedimento di riesame a causa dell'impossibilità di contattare l'utenza del difensore risultata costantemente occupata").
È stato, ancor più esattamente, precisato che "il difensore ha l'obbligo di assicurare con la necessaria diligenza la ricevibilità delle notifiche presso il domicilio eletto o dichiarato, in costanza di mandato difensivo. Ne consegue che la notifica si intende egualmente effettuata qualora il compito dell'ufficiale notificatore sia reso particolarmente difficoltoso per negligenza del professionista" (Cass. sez. 4^ n. 21734 dell'11 marzo 2004, RIV. 228581; negligenza del difensore che ben può consistere nel non consentire la notifica dell'avviso dell'udienza del riesame a mezzo telefono risultato costantemente occupato: così Cass. sez. 5^, 19/3/2009 n. 30573, RIV. 244474). Deve, pertanto, ribadirsi il seguente principio di diritto: in tema di esame di misure cautelari personali e/o reali, il dovere di notificare al difensore di fiducia l'avviso di fissazione dell'udienza camerale deve ritenersi assolto - stante l'urgenza conseguente alla ristrettezza e alla perentorietà dei termini stabiliti dal legislatore - quando siano tempestivamente compiuti gli atti idonei alla notificazione e tuttavia questa non si sia perfezionata a causa della condotta negligente o incurante del difensore di fiducia sul quale incombe l'onere di rendere attuabile la ricezione degli avvisi urgenti inerenti al procedimento incidentale da lui stesso proposto (principio già peraltro enunciato in tema di riesame di misure cautelari personali da Cass. sez. 6^, n. 2669 dell'8/7/1999, RIV. 214531). Applicando i suesposti principi al caso in esame, non vi è dubbio che, nella specie, la notifica al domicilio eletto deve intendersi egualmente effettuata non essendosi essa perfezionata esclusivamente per la condotta incurante e negligente del difensore che dapprima ha lasciato che sulla intestazione della istanza di riesame fosse riportato un numero di fax inesistente (mancante dell'ultima cifra) e, poi - dopo che il numero era stato diligentemente ricercato e individuato dal funzionario di cancelleria - non ha lasciato libera l'utenza telefonica, non trovata connessa, diventando, così, irraggiungibile (v. attestazioni di cancelleria in atti). Per mera completezza, va osservato che, al secondo difensore avv. Cipriani, l'avviso della data di udienza innanzi al Tribunale, è stato ritualmente notificato, a mezzo fax, al numero, risultante dalla intestazione della istanza di riesame, la cui linea telefonica è risultata libera e funzionante.

2. violazione dell'art. 262 c.p.p., comma 3: la censura è infondata. Risulta dall'ordinanza del giudice per le indagini preliminari che, in data 04/10/2013, la Procura della Repubblica di Siena "depositava richiesta di sequestro preventivo sui medesimi valori e sulle somme di denaro già oggetto di sequestro probatorio nei confronti dei prevenuti", somme delle quali il SA aveva chiesto la restituzione che, però, la Procura aveva negato con decreto notificato il 16/07/2013 avverso il quale l'indagato aveva proposto opposizione avanti il giudice per le indagini preliminari proprio per l'udienza del 04/07/2013.
Il giudice per le indagini preliminari ritenne la richiesta del Pubblico Ministero andasse "interpretata quale richiesta di conversione del sequestro probatorio disposto nel febbraio e nel marzo 2013 dal Pubblico Ministero in sequestro preventivo ai sensi dell'art. 262 c.p.p., comma 2, conformemente a quanto indicato nell'istanza del Pubblico Ministero a pag. 5 anche ai fini di paralizzare la domanda di restituzione dei beni in sequestro avanzata dalla difesa di SA GI con l'iniziativa sopra richiamata".
Alla stregua dei fatti così come indicati dal giudice per le indagini preliminari nell'ordinanza del 28/10/2010, la motivazione del tribunale - che ha respinto la medesima eccezione - osservando che ".... il giudice per le indagini preliminari non ha proceduto d'ufficio, bensì su impulso della Procura, rispondendo ad una richiesta di sequestro preventivo ...", non si presta ad alcuna censura.
Ed infatti, ciò che processualmente rileva è che:
a) vi fu una espressa richiesta del Pubblico Ministero al giudice per le indagini preliminari di disporre il sequestro preventivo sulle somme fino ad allora sottoposte a sequestro probatorio;

b) il giudice per le indagini preliminari, ordinò il sequestro preventivo provvedendo ai sensi dell'art. 321 c.p.p., così come espressamente previsto dall'art. 262 c.p.p., comma 3. 3. carenza del fumus DELICTI: anche la suddetta doglianza è infondata.
In punto di diritto, è ben noto che, secondo la più recente e condivisibile giurisprudenza di questa Corte di legittimità, "nel sequestro preventivo la verifica del giudice del riesame, ancorché non debba tradursi nel sindacato sulla concreta fondatezza dell'accusa, deve, tuttavia, accertare la possibilità di sussumere il fatto in una determinata ipotesi di reato;
pertanto, ai fini dell'individuazione del fumus commissi delicti, non è sufficiente la mera postulazione dell'esistenza del reato, da parte del pubblico ministero, in quanto il giudice del riesame nella motivazione dell'ordinanza deve rappresentare in modo puntuale e coerente le concrete risultanze processuali e la situazione emergente dagli elementi forniti dalle parti e dimostrare la congruenza dell'ipotesi di reato prospettata rispetto ai fatti cui si riferisce la misura cautelare reale sottoposta al suo esame": ex plurimis Cass. 15448/2012 Rv. 253508; Cass. 45591/2013 Rv. 257816.
Orbene, ove la pur sintetica motivazione addotta dal tribunale (pag. 2), la si legga in uno con il decreto emesso dal giudice per le indagini preliminari, è facile concludere per l'infondatezza della doglianza in quanto dalla lettura congiunta dei due provvedimenti, si evince che gli indizi (relazione della Guardia di Finanza Polizia Tributaria di Roma del 26/09/2013; consulenze tecniche del Dott. Mensi;
ispezione di vigilanza della Banca d'Italia; relazione Consob;
accertamenti bancari) sono numerosi e convergenti ed indicano, secondo il corretto giudizio espresso all'unisono da entrambi i giudici, l'esistenza "di un sodalizio criminoso strutturato e organizzato con adeguati supporti transazionali, che, da un lato, poteva contare sulla rilevantissima disponibilità finanziaria movimentate dall'Area Finanza del colosso bancario MPS, per alimentare la realizzazione di una serie continua di operazioni di trading, muovendo anche somme imponenti di denaro, le quali solo apparentemente costituivano espressione dell'attività istituzionale di quella diramazione dell'istituto, ma che in realtà erano dirette, in accordo con il broker, alla realizzazione di anomali e sproporzionati margini di profitto per quest'ultimo; dall'altro lato ricorreva la struttura organizzativa del broker il quale, avvalendosi delle proprie articolazioni dislocate anche all'estero (Malta e Londra) e della contestuale accensione di depositi e conti correnti off-shore (Repubblica di San Marino e Repubblica di Vanuatu), non solo si occupava di dare puntuale esecuzione agli ordini di trading provenienti dall'Area Finanza MPS, ma in realtà lucrava profitti ingiusti in quanto artificiosamente realizzati (per tipo e per numero di operazioni per quantità e per valore degli ordini, per modalità e per entità di remunerazione) al contempo retrocedendo ai funzionari di MPS, che a loro volta si erano dotati di conti off- shore o comunque avevano costituito ulteriori compagini ad essi riconducibili. imponenti somme di denaro".
A sua volta, il Tribunale poi, a pag. 3 e 4 del provvedimento impugnato, aderendo all'opinione del giudice per le indagini preliminari, ha confermato l'esistenza degli indizi in ordine sia alla struttura del sodalizio criminale (art. 416 c.p.) che agli artifizi e raggiri (art. 640 c.p.) concludendo che "tutto ciò, sino ad ora, non ha trovato alcuna ragionevole spiegazione diversa dalle ipotesi criminose prospettate dall'accusa" (pag. 2). Alla stato degli atti, quindi, e, ai fini della validità del sequestro, deve ritenersi che entrambi i giudici di merito si siano adeguati alla citata giurisprudenza di questa Corte, avendo non solo evidenziato un amplissimo compendio probatorio ma anche chiarito le ragioni per le quali quegli indizi avessero una adeguata valenza relativamente ai contestati reati di associazione per delinquere e truffa.
La motivazione, sotto questo profilo, quindi, non può dirsi ne' omessa ne' apparente e, pertanto, non è ipotizzabile alcuna violazione di legge, unico motivo deducibile in sede di legittimità ex art. 325 cod. proc. pen.. 4. carenza del periculum in mora: anche la suddetta doglianza è infondata per le ragioni di seguito indicate.
In punto di fatto, va premesso che, come si desume a chiare lettere dall'ordinanza di sequestro pronunciata dal giudice per le indagini preliminari, il sequestro fu disposto ex art. 321 c.p.p., comma 2, sulla suddetta somma di denaro in quanto profitto confiscabile dei reati di associazione per delinquere e truffa.
Ora, è ben noto che il sequestro ai fini di confisca di cui all'art. 321 c.p.p., comma 2, si differenzia, in quanto figura autonoma, dal sequestro di cui all'art. 321 c.p.p., comma 1, sotto i seguenti profili:
a) ha natura facoltativa, al contrario di quello di cui al comma 1:
SSUU 12878/2003 riv 223721;
b) non presuppone alcuna prognosi di pericolosità connessa alla libera disponibilità delle cose medesime, le quali, proprio perché confiscabili sono di per sè oggettivamente pericolose, indipendentemente dal fatto che si versi in materia di confisca facoltativa o obbligatoria: Cass. 4114/1994 Rv. 200854; Cass. 1810/2000 Rv. 217682;
c) è sufficiente l'esistenza del nesso strumentale tra la "res" e la perpetrazione del reato, non essendo necessario che la cosa sia anche strutturalmente funzionale alla commissione del reato nel senso che debba essere specificatamente predisposta, fin dall'origine o per successiva modifica, per l'azione criminosa. Tale ulteriore connotazione, in quanto attinente al grado di pericolosità della cosa, sarà valutata dal giudice del merito nel momento in cui, pronunciata la condanna, dovrà decidere se esercitare o meno il potere discrezionale di disporre la misura di sicurezza: Cass. 3334/1996 Rv. 206885; Cass. 34088/2003 rv. 226687; Cass. 13298/2004
rv. 227886; Cass. 24756/2007 rv. 236973; Cass. 11603/2012 rv. 252496;
Cass. 13049/2013 rv. 254881;
d) per stabilire quale sia l'oggetto della confisca, occorre far riferimento all'art. 240 c.p., commi 1 e 2, che individua appunto, le cose confiscabili.
Questa breve premessa su notorie nozioni, consente, quindi, di affermare che, nel presente procedimento, vertendosi in un caso di sequestro facoltativo ex art. 321 c.p.p., comma 2, occorre semplicemente verificare: a) la sussistenza del fumus delicti;
b) che le cose sottoposte a sequestro siano confiscabili;
c) che esista un nesso strumentale tra la res e la perpetrazione del reato, non essendo necessario che la cosa sia anche pericolosa. Del fumus delicti si è già detto nel p. precedente.
Quanto agli altri requisiti, va osservato quanto segue. Indubbiamente, il Tribunale è incorso in quello che si può chiamare un eccesso motivazionale avendo, peraltro in modo confuso ed improprio, a fronte di una precisa ed inequivoca ordinanza genetica, parlato anche di prezzo del reato: sul punto, quindi, le censure dedotte dal ricorrente appaiono fondate.
Ciononostante, l'ordinanza, al netto delle suddette imprecisioni, va confermata.
Che le somme di denaro siano sequestrabili, non vi può essere alcun dubbio.
Il ricorrente, innanzitutto, contesta che sia ipotizzabile un profitto in relazione al reato associativo.
Tuttavia, come ha chiarito prima il giudice per le indagini preliminari e poi ribadito il Tribunale, la suddetta eccezione va disattesa alla stregua della giurisprudenza di questa Corte di legittimità secondo la quale "Il profitto del reato di associazione per delinquere, sequestrabile ai fini della successiva confisca per equivalente (L. 16 marzo 2006, n. 146, art. 11), è costituito dal complesso dei vantaggi direttamente conseguenti dall'insieme dei reati fine, dai quali è del tutto autonomo e la cui esecuzione è agevolata dall'esistenza di una stabile struttura organizzata e dal comune progetto delinquenziale": Cass. 5869/2011 riv 249537. Indiscutibile, poi, è la confiscabilità del profitto del reato di truffa.
Quanto, infine, al nesso di pertinenzialità, il giudice per le indagini preliminari, ha ampiamente spiegato, nell'ultima pagina dell'ordinanza, le ragioni per le quali le somme di denaro sequestrate fossero in rapporto di pertinenzialità con i reati commessi e tale motivazione è stata fatta propria dal Tribunale che ha rafforzato il concetto osservando che l'enorme disponibilità di denaro trovata in possesso del SA non poteva che essere il frutto dei reati contestati in quanto erano "incongrue rispetto alla pur elevata retribuzione percepita in MPS".
In questa sede, il ricorrente ha dedotto, sotto il profilo della pertinenzialità, le censure illustrate supra nella presente parte narrativa.
Sennonché, si deve replicare che il giudice per le indagini preliminari (e, poi, lo stesso Tribunale nell'ultima pagina dell'ordinanza), dopo aver preso in esame i suddetti profili, ha osservato che i risultati del programma delinquenziale "sono ancora in corso di definitivo accertamento di ben maggiore portata e consistenza se solo si considera che i suddetti margini di utile sono riferibili ad operazioni eseguite OTC (over the counter) ....". Di conseguenza, ancora una volta, non può che rilevarsi come la motivazione non sia censurabile ex art. 325 c.p.p., non essendo evidenziabile alcuna violazione di legge in quanto entrambi i giudici si sono posti il problema della pertinenzialità dei beni sequestrati, ed hanno dato risposta positiva al quesito adducendo una motivazione che non si può ritenere ne' apparente ne' omessa ne' fondata su affermazioni contrarie a principi di diritto. Si tratta, infatti, di una motivazione di merito (necessità di tenere fermo il sequestro essendo ancora in corso complesse indagini finalizzate proprio a chiarire i punti ancora controversi), sulla quale la legge non ammette censura in sede di legittimità.

5. violazione dell'art. 191 c.p.p.: l'ultima censura è manifestamente infondata sia perché il Tribunale non sembra che abbia utilizzato, ai fini motivazionali, l'annotazione di p.g. del 11/11/2013 (in quanto il Tribunale fa riferimento agli stessi indizi indicati dal giudice per le indagini preliminari), sia perché, a tutto concedere, risulta dall'ordinanza impugnata che la suddetta annotazione fu acquisita "nulla rilevando il difensore".

6. In conclusione, l'impugnazione deve rigettarsi con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

RIGETTA il ricorso e CONDANNA il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 9 aprile 2014.
Depositato in Cancelleria il 28 maggio 2014