Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FERRUA Giuliana - Presidente - del 19/03/2009
Dott. CARROZZA Arturo - Consigliere - SENTENZA
Dott. FEDERICO Raffaello - Consigliere - N. 436
Dott. DUBOLINO Pietro - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARASCA Gennaro - Consigliere - N. 003713/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) AM CE, N. IL 12/11/1952;
avverso ORDINANZA del 17/11/2008 TRIB. LIBERTÀ di CATANZARO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. MARASCA GENNARO;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Dr. Fraticelli RI, che ha concluso per l'annullamento con rinvio.
La Corte di Cassazione:
OSSERVA
L'imprenditore IN AT, commerciante in Lametia Terme, nella sua qualità di presidente della locale Confcommercio, criticava le cosiddette scarcerazioni facili su un giornale cittadino subito dopo la modifica della misura della custodia in carcere con quella degli arresti domiciliari in favore di MP LE. Dopo alcuni giorni MP ES, fratello del LE, recatosi per alcuni acquisiti nell'esercizio commerciale del IN, riferì a quest'ultimo che il fratello LE si era molto risentito per quanto aveva dichiarato ai giornali. Dopo qualche tempo MP ES, recatosi nuovamente per acquisti nel negozio del IN, presolo in disparte gli disse: "visto che sto andando da mio fratello LE, lui mi ha chiesto di chiederti di mandargli Euro 1.500,00". Il IN rifiutò ed il ES disse va bè, io glielo dico. Tutto ciò si desumeva dalla denuncia sporta dal IN.
In base a tali elementi il GIP presso il Tribunale di Catanzaro, con ordinanza del 30 ottobre 2008, applicava a MP LE ed a MP ES la misura cautelare della custodia in carcere per il delitto di tentata estorsione aggravata dal numero delle persone, dalla appartenenza delle stesse ad una consorteria mafiosa e dall'aggravante di cui al D.L. n. 191 del 1992, art. 7 per il metodo mafioso utilizzato.
Il Tribunale di Catanzaro, con ordinanza del 13 novembre 2008, rigettava l'istanza di riesame di MP LE, ordinanza successivamente annullata con rinvio dalla Corte di Cassazione con ordinanza emessa in data 17 febbraio 2009. Con ordinanza del 17 novembre 2008 il Tribunale, dopo avere rigettato una eccezione procedurale concernente la intempestività della notifica dell'avviso di udienza per il secondo difensore dell'indagato, ha ravvisato nei fatti raccontati dal IN, ritenuto del tutto attendibile, gravi indizi del delitto contestato nonché le esigenze cautelari richieste, ritenendo, peraltro, MP ES un intermediario del fratello LE. Con il ricorso per Cassazione MP ES deduceva i seguenti motivi di impugnazione:
1) la violazione dell'art. 149 c.p.p., comma 4, in relazione all'art.55 disp. att. c.p.p. ed all'art. 309 c.p.p., comma 8, perché il telegramma è stato spedito, per la impossibilità di notificare in altro modo l'avviso di udienza al difensore, all'avvocato Ferraro soltanto il 14 novembre 2008 per l'udienza del 17 novembre dello stesso anno;

2) la violazione dell'art. 192 c.p.p. in materia di criteri di valutazione della prova in relazione alle dichiarazioni della persona offesa, ritenute attendibili con motivazione manifestamente illogica ed in base ad elementi non desumibili dagli atti del presente procedimento;

3) la manifesta illogicità della motivazione in ordine alla ricostruzione del fatto storico e la omessa pronuncia su quanto dedotto nella memoria difensiva depositata alla udienza camerale;

4) la violazione dell'art. 56 c.p., comma 3, ed il vizio di motivazione sul punto perché il comportamento di MP ES, il quale dopo il rifiuto del IN di pagare la somma richiesta per conto del fratello si recò ancora nell'esercizio commerciale dello stesso per i suoi acquisti senza più fare menzione della vicenda, non è stato ritenuto integrante una ipotesi di desistenza attiva.
MP ES in data 19 marzo 2009 depositava memoria difensiva con la quale indicava nuovi argomenti a sostegno dei motivi dinanzi indicati.
I motivi posti a sostegno del ricorso proposto da MP ES non sono fondati.
Quanto alla eccezione procedurale va detto che l'art. 149 c.p.p. prevede due ipotesi di notificazione di urgenza, ovvero quella a mezzo telefono seguita da telegramma e quella mediante telegramma di cui al comma 5.
Il procedimento di riesame consente il ricorso ai sistemi di notificazione di cui all'art. 149 c.p.p.. Orbene nel caso di specie la notificazione a mezzo telefono non è stata resa possibile dal comportamento negligente del difensore, che non ha lasciato libera l'utenza telefonica (vedi Cass., Sez. 3, 15 febbraio 2005, n. 21401, Serafini, rv 231978). Si è allora proceduto per la notificazione della data di udienza al secondo difensore, dal momento che per il primo la notifica dell'avviso era del tutto regolare, con il sistema previsto dall'art.149 c.p.p., comma 5, ovvero con l'invio del telegramma;
la notificazione si è perfezionata con la spedizione dello stesso (vedi Cass., Sez. 2, 16 marzo 2006 n. 15901, Nasuti, rv. 234245). Il telegramma è stato spedito il 14 novembre 2008, dopo che nel corso del giorno 13 la Cancelleria aveva inutilmente tentato la notifica a mezzo telefono, per la udienza camerale del 17 novembre;

il difensore ha eccepito la nullità per mancata osservanza del termine di tre giorni liberi.
Si tratta di una nullità di ordine generale che non ha tuttavia carattere assoluto ed è, quindi, soggetta ai limiti di deducibilità di cui all'art. 182 c.p.p. ed alla sanatoria di cui all'art. 184 c.p.p. (Cass., Sez. 1, penale, 30 aprile 1992, n. 1897, CED 194736).
A norma dell'art. 182 c.p.p., comma 1, siffatta nullità non può essere eccepita da chi vi ha dato causa o ha concorso a darvi causa. Non vi è dubbio che nel caso di specie proprio la negligenza del difensore, che non ha consentito nel corso del giorno 13 novembre 2008 la notifica dell'avviso di udienza a mezzo telefono, ha concorso a dare causa alla nullità e, quindi, essa non può da tale difensore essere eccepita (vedi Cass., Sez. 2, n. 6902 del 16 dicembre 1991). La nullità si è, pertanto, sanata.
Corretta è, pertanto, la decisione del Tribunale.
Infondati, ed anzi ai limiti della ammissibilità, sono gli altri motivi di impugnazione.
Quanto al secondo motivo è sufficiente rilevare che nessuna illogicità contraddistingue la motivazione che sorregge la valutazione di attendibilità della parte offesa, ne' essa è stata rappresentata dal ricorrente.
I giudici del merito hanno ritenuto il racconto del IN preciso ed immune da contraddizioni e non hanno rilevato nessun motivo particolare di astio tra la parte lesa e l'imputato. Non vi è alcuna ragione, quindi, per pensare ad una ipotesi di calunnia, ne' il ricorrente ha prospettato alcunché in proposito. Non è vero che in tal caso sia stata operata una inversione dell'onere della prova perché il Pubblico Ministero non deve fornire la prova impossibile di un fatto negativo - la insussistenza di elementi che facciano pensare ad una calunnia -, ma è la parte che ha l'onere di allegare gli elementi che possano far ritenere una mala fede della parte lesa, elementi sui quali poi possa essere sviluppata una indagine.
Così come è formulato il motivo è del tutto generico e, quindi, inammissibile.
Anche il terzo motivo di impugnazione non è fondato perché non sono ravvisabili le manifeste illogicità denunciate.
In primo luogo bisogna osservare che il Tribunale ha ricostruito i fatti ed ha ampiamente motivato la valutazione delle prove compiuta;

il fatto che non abbia risposto a tutti gli argomenti difensivi non è rilevante, perché il giudice è tenuto a tenere conto, come è accaduto nel caso di specie, delle tesi difensive e ad esporre gli argomenti che legittimano la sua decisione, non apparendo necessario confutare tutte le argomentazioni difensive e dovendosi ritenere rigettati gli argomenti incompatibili con quelli enunciati a sostegno della decisione.
Il Tribunale ha chiaramente ritenuto che MP ES abbia agito come mandatario del fratello LE.
Ora, come risulta dalla sentenza, richiamata dal ricorrente, del 17 febbraio 2009 della Corte di Cassazione con quale veniva annullata l'ordinanza di rigetto dell'istanza di riesame di MP LE, mentre era lecito dubitare della sussistenza di gravi indizi di responsabilità a carico di quest'ultimo in base agli elementi esposti dal Tribunale, analoghi dubbi non era possibile nutrire nei confronti del ES.
Dalla motivazione impugnata si desume che fu il ES a pronunciare la frase estorsiva, dicendo - non si sa se per millanteria o per reale concorso del fratello nella operazione - di agire per conto ed in nome del fratello, che aveva una indubbia fama criminale, circostanza quest'ultima chiaramente intimidatrice. Di fronte ad una accusa così precisa del IN, che ha riferito che MP ES gli chiese di versare la somma di Euro 1.500,00 a titolo di ristoro per lo sgarbo subito dal fratello, davvero non si comprende come possa sostenersi la insussistenza di un grave quadro indiziario a carico di MP ES. La motivazione in ordine alla ricostruzione della vicenda ed alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in capo all'indagato non merita alcuna censura in punto di legittimità.
Infondato è, infine, l'ultimo motivo di impugnazione con il quale è stata prospettata la tesi del recesso dell'agente.
Il Tribunale, infatti, ha accertato in punto di fatto che l'azione criminosa non venne portata a compimento unicamente per il comportamento della vittima, che si rifiutò di versare la somma che gli era stata richiesta.
Il fatto che dopo la richiesta estorsiva MP ES si sia recato altre volte nell'esercizio commerciale del IN per fare suoi acquisti senza più ritornare sulla vicenda è in realtà una circostanza sostanzialmente neutra, come notato dal Tribunale, che non consente di riscontrare gli estremi ne' della desistenza ne' del recesso.
Le osservazioni del ricorrente sul punto non consentono di superare gli argomenti del Tribunale.
Per le ragioni indicate il ricorso deve essere rigettato ed il ricorrente condannato a pagare le spese del procedimento. La Cancelleria è tenuta ad inviare gli avvisi e le comunicazioni di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p..

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a pagare le spese del procedimento;

Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 19 marzo 2009. Depositato in Cancelleria il 23 luglio 2009