Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 27/02/2013
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - SENTENZA
Dott. MAZZEI Antonella - rel. Consigliere - N. 719
Dott. LOCATELLI Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPRIOGLIO Piera Maria - Consigliere - N. 36471/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TE MI, nato a [...] il [...],;
avverso l'ordinanza della Corte di appello di Napoli, in data 30 marzo 2012, n. 52/2012. Letti gli atti, l'ordinanza impugnata e il ricorso;

sentita la relazione svolta dal consigliere Antonella Patrizia Mazzei;

lette le conclusioni del pubblico ministero, in persona del sostituto procuratore generale, LL LU il quale ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame alla competente Corte di appello.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 30 marzo 2012, la Corte di appello di Napoli, chiamata a pronunciarsi sulla dichiarazione di ricusazione proposta dagli imputati ST MI, LA OV, ES FA e MA IO, nei confronti di tutti i membri del collegio di altra sezione della stessa Corte di appello, investiti del giudizio nel processo n. 56410 del 2011 a carico degli istanti, dopo aver preso atto dell'Intervenuta modifica dell'organo giudicante con la sostituzione di due dei tre consiglieri ricusati, donde la limitazione dell'istanza al solo magistrato, NN Saraceno, rimasta nel collegio, ha dichiarato l'inammissibilità della richiesta perché non proposta nella prima udienza penale del 24 novembre 2011 o, al più tardi, nei tre giorni successivi alla conoscenza della pretesa causa di incompatibilità da parte degli imputati.
La dichiarazione di ricusazione era stata presentata ai sensi dell'art. 37 c.p.p., comma 1, lett. a), in relazione all'art. 36 c.p.p., comma 1, lett. g), e all'art. 34 c.p.p., comma 2, sulla base della sentenza della Corte cost. n. 371 del 1996, dichiarativa dell'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2 cit., nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che ha concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti nella quale la posizione di quello stesso imputato, in ordine alla sua responsabilità penale, sia già stata comunque valutata. Nel caso di specie, il consigliere, d.ssa R. Saraceno, aveva fatto parte di altro collegio che aveva emesso, il 15 novembre 2010, la sentenza di appello n. 6757/2010 di conferma della condanna di LA OV, GO TO e CC LE IO per i reati previsti dal D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73 e 74 con valutazioni in tema di responsabilità penale anche nei riguardi, tra gli altri, di ST MI, sebbene non imputato in quella sede.
Secondo la Corte decidente, la pretesa causa di incompatibilità era nota alle parti e ai loro difensori già alla data della prima udienza del processo, il 24 novembre 2011, rinviato al 12 gennaio 2012 per impedimento di un difensore, e, pertanto, avrebbe dovuto essere presentata in quella prima sede e, comunque, non oltre il termine di tre giorni stabilito nell'art. 38 c.p., comma 2; mentre l'istanza di ricusazione era stata depositata il 12 gennaio 2012 nell'Interesse degli imputati ST e LA, il 13 gennaio 2012 nell'interesse del ES, e il 16 gennaio 2012 nell'interesse del MA, in violazione dei termini previsti dal citato art. 38 cod. proc. pen.. 2. Avverso la predetta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il solo ST MI tramite il difensore, il quale deduce l'erronea applicazione dell'art. 38 cod. proc. pen. e la violazione dell'art. 41 c.p.p., comma 3. Non essendo stati ne' il ST ne' il suo difensore parti nel precedente processo, essi avevano avuto effettiva conoscenza della decisione pregiudicante, alla quale aveva partecipato la d.ssa Saraceno, solo successivamente all'udienza del 24 novembre 2011 e non nel corso di essa, come previsto dall'art. 38 c.p.p., comma 2; la diversa sezione della Corte di appello, chiamata a decidere sulla dichiarazione di ricusazione, a norma dell'art. 40 c.p.p., comma 1, avrebbe potuto e dovuto accertare il tempo della reale conoscenza della causa di incompatibilità, anche avvalendosi dei poteri ufficiosi ad essa riconosciuti dall'art. 41, comma 3 cit., senza dichiararne immediatamente e preliminarmente l'inammissibilità.

3. Il Procuratore generale presso questa Corte, privilegiando l'indirizzo giurisprudenziale che attribuisce rilevanza alla conoscenza effettiva della eventuale causa di incompatibilità e non alla mera conoscibilità di essa desunta dalla natura dell'atto, ha chiesto l'annullamento dell'impugnata ordinanza poiché la Corte di appello si era limitata a presumere la detta conoscenza fin dalla prima udienza del 24 novembre 2011, senza indicare gli elementi concreti a sostegno di tale presunzione.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.
L'ordinanza impugnata postula che la precedente sentenza, addotta come causa di incompatibilità di uno dei componenti il collegio investito del processo, sia divenuta nota al ST nell'udienza del 24 novembre 2011 di costituzione delle parti davanti alla corte d'appello, comprendente anche il consigliere indicato come incompatibile, ma non esplicita le ragioni di tale assunto, probabilmente supponendo che il solo insediamento dell'organo collegiale di cui sia membro il magistrato ricusabile valga a rendere obiettivamente nota l'incompatibilità dello stesso magistrato, già componente del collegio emittente la sentenza pregiudicante e legalmente conoscibile, essendo stata pubblicata circa un anno prima, il 15 novembre 2010.
Tale tesi, legittima nel caso in cui il ricusante fosse stato imputato nel primo processo e quindi avesse conosciuto o, comunque, fosse stato nelle condizioni di conoscere le persone fisiche dei membri di quel collegio giudicante, non è invece corretta una volta che, come avvenuto nel caso di specie, il ricusante non sia stato imputato nel processo sfociato nella decisione contenente valutazioni anche in ordine alla sua responsabilità penale, tali da pregiudicare l'imparzialità dell'organo Investito del successivo giudizio avente tra i suoi componenti un membro del primo collegio.
Nell'ipotesi di causa di ricusazione sopravvenuta alla scadenza dei termini di rilevazione o conosciuta successivamente, prevista dall'art. 38 c.p.p., comma 2, l'alternativa esegetica in punto di decorrenza del termine perentorio di tre giorni per proporre la dichiarazione di ricusazione, se tale decorrenza debba riferirsi ad una situazione obiettiva di pubblicità, collegata non alla reale conoscenza del fatto ma soltanto alla sua conoscibilità con l'ordinaria diligenza (Sez. 6, n. 2542 del 26/11/2003, dep. 24/01/2004, Previti, Rv. 228267; Sez. 2, n. 18210 del 30/04/2010, dep. 13/05/2010, Battipaglia, Rv. 247049), oppure debba essere interpretata come conoscenza effettiva e completa della causa medesima, nei suoi termini fattuali e giuridici (Sez. 1, n. 39128 del 17/09/2003, dep. 16/10/2003, Mingari, Rv. 225996; Sez. 5, n. 4396 del 09/12/2008, dep. 02/02/2009, Querci, Rv. 242609; Sez. 1, n. 6117 del 13/01/2009, dep. 12/02/2009, Calcagno, Rv. 243224), va risolta a favore di quest'ultima opzione, con la conseguenza che il giudice deve verificare caso per caso, non sussistendo per le disposizioni processuali alcuna presunzione normativizzata di conoscenza, la causa della dedotta ignoranza se addebitabile o meno all'imputato e quando essa sia cessata. Tale interpretazione si profila più rispondente al diritto di ogni persona ad un processo equo, davanti a giudice terzo e imparziale, sancito sia dall'art. 111 Cost., comma 2, sia dall'art. 6, comma 1, della Cedu (Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e della libertà fondamentali).
Deve, quindi, ritenersi che l'avvenuta pubblicazione di una precedente sentenza emessa nei confronti di soggetti diversi da colui che è imputato in un successivo processo, la posizione del quale, tuttavia, in ordine alla sua penale responsabilità, sia stata già valutata nel giudizio cui è rimasto estraneo dallo stesso giudice investito del processo che lo riguarda, non è idonea, di per sè, a rendere nota la causa di incompatibilità fin dal momento della costituzione del collegio giudicante, così da rendere intempestiva la dichiarazione di ricusazione che non sia stata proposta prima della scadenza del termine previsto dall'art. 491 c.p.p., comma 1, richiamato nell'art. 38 c.p.p., comma 1, o, al più tardi, entro i successivi tre giorni, a norma del medesimo art. 38, comma 2 secondo la tesi sostenuta nell'ordinanza impugnata.
Ne discende che il giudice investito della dichiarazione di ricusazione proposta dall'imputato dopo il termine previsto dall'art.38 c.p.p., comma 1, è tenuto, nel caso in cui l'istante non sia stato destinatario della sentenza alla cui pronuncia, comunque pregiudicante nei suoi confronti, abbia concorso lo stesso giudice che compone il collegio chiamato a giudicarlo, a verificare, al fine di controllare l'osservanza del diverso termine previsto dall'art. 38, comma 2 cit., le allegazioni del dichiarante circa il tempo posteriore rispetto alla prima scadenza in cui sarebbe divenuta a lui nota la causa di ricusazione e l'eventuale concreta possibilità di venirne a conoscenza prima facendo uso di ordinaria diligenza, procedendo in tal caso nelle forme previste dall'art. 127 cod. proc. pen., espressamente richiamato dall'art. 41 c.p.p., comma 3, ossia nel contraddittorio delle parti e con la possibilità di avvalersi di poteri istruttori anche d'ufficio, giacché la suddetta situazione non è equiparabile ad una causa di inammissibilità della dichiarazione di ricusazione immediatamente rilevabile, de plano, ai sensi dell'art. 41, comma 1 cit..

2. Nel caso di specie, non avendo la Corte di appello seguito il percorso decisionale suindicato, limitandosi alla mera rilevazione del superamento dei termini previsti dall'art. 38 cod. proc. pen., sul presupposto della legale conoscibilità della causa di ricusazione fin dalla prima udienza e prescindendo del tutto dalla verifica del tempo della reale conoscenza di essa da parte del ricusante, terzo estraneo rispetto alla decisione pregiudicante, si impone l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo esame alla stessa Corte di appello che l'ha pronunciata, la quale provvederà uniformandosi a quanto stabilito nella presente sentenza.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza Impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte di appello di Napoli.
Così deciso in Roma, il 27 febbraio 2013.
Depositato in Cancelleria il 12 aprile 2013