Composta dagli Ill.mi Magistrati: Udienza pubblica
Dott. RIZZO Aldo Sebastiano - Presidente - del 19/03/2008
Dott. ESPOSITO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. PAGANO Filiberto - Consigliere - N. 322
Dott. CURZIO Pietro - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - N. 42933/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto dal difensore di fiducia di:
CH PE, n. a Palermo l'11 gennaio 1967;
contro la sentenza della Corte d'Appello di Palermo del 31 ottobre - 9 novembre 2007;
Visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

Udita la relazione del Consigliere, Dott. CURZIO Pietro;

Udito il Procuratore generale in persona del sostituto Procuratore generale, Dott. CIAMPOLI Luigi, che ha concluso per l'annullamento con rinvio.
Udito il difensore dell'imputato, avv. AMATO F. M., in sostituzione dell'avv.to INZERILLO, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 26 novembre 2007 il difensore di fiducia di CH PE chiedeva l'annullamento della sentenza della Corte d'appello di Palermo del 31 ottobre - 9 novembre 2007, che, in parziale riforma della sentenza del GUP del Tribunale di Palermo del 19 giugno 2007, esclusa l'aggravante dell'art. 628 c.p., comma 3, n. 2, aveva condannato il suo assistito alla pena di quattro anni, cinque mesi e dieci giorni di reclusione e Euro 1.000,00, di multa, oltre le pene accessorie.
Il ricorso è articolato in quattro motivi.
Con il primo si censura la violazione degli artt. 99 e 628 c.p., e artt. 125 e 546 c.p.p., in relazione all'art. 606 c.p.p., lett. b), c) ed e), per aver violato le regole in materia di imputabilità e capacità d'intendere e di volere. Si contesta in particolare il fatto che la sentenza abbia rigettato il secondo motivo di appello con il quale era stata sollecitata la riapertura della istruzione dibattimentale per verificare la sussistenza della capacità di intendere e di volere, assumendo che la perizia della Dott.sa Pugnetti, che ha accertato lo stato di tossicodipendenza e la incompatibilità con il regime carcerario dell'imputato, contenesse valutazioni sufficienti anche ai fini del giudizio sulla capacità. Con il secondo motivo si contesta la violazione del divieto di reformatio in peius e di quello di cui all'art. 443 c.p.p., in quanto, secondo il ricorrente, pur essendo stato accolto il relativo motivo d'appello, non ne sono state tratte le dovute conseguenze sul piano sanzionatorio. La violazione commessa sarebbe la seguente: il giudice di primo grado aveva individuato la pena edittale nella misura minima ed aveva poi incrementato la pena per l'aggravante. Il giudice di appello ha escluso l'aggravante ma è partito da una pena edittale base più elevata, e ciò in assenza della impugnazione del pubblico ministero. Di conseguenza avrebbe violato l'art. 597 c.p.p., tanto più che la pena in primo grado era stata inflitta all'esito di giudizio abbreviato.
Con il terzo motivo si critica la motivazione perché illogica nella parte in cui ha escluso le attenuanti generiche, argomentando con la presenza di numerosi precedenti penali specifici sintomatici di una personalità incline a delinquere e non tenendo conto delle circostanze rappresentate con i motivi di appello sul punto (grave situazione di disagio fisico e psichico ritenuta meritevole di considerazioni meno stereotipate).
Con il quarto ed ultimo motivo si denunzia la "carenza di motivazione circa l'impossibilità di escludere l'aumento di pena per la contestazione della recidiva reiterata specifica infraquinquennale", in contrasto con "il più avveduto orientamento della Corte di cassazione volto a negare l'obbligatorietà dell'applicazione dell'aumento di pena conseguente al riconoscimento della recidiva di cui all'art. 99 c.p., comma 4, al di fuori dei reati previsti dall'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a) ". MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo motivo è infondato perché la Corte ha basato la sua decisione su di un ragionamento coerente e consequenziale, affermando che la perizia svolta dalla specialista nominata per accertare lo stato psicofisico del RI e valutare la sua compatibilità con il regime carcerario, ha compiuto, sebbene a tale specifico fine, un'indagine completa sullo stato psicofisico del soggetto, accertando che si tratta di tossicodipendente da tempo trattato con metadone, ma escludendo uno stato psicopatologico tale da determinare una condizione di cronica intossicazione da sostanze stupefacenti. In presenza di questa verifica medica sullo stato psico-fisico dell'imputato, la Corte non aveva alcun obbligo di procedere ad un nuovo accertamento e il ragionamento con il quale ha valutato la perizia è immune da vizi relativi alla consequenzialità e alla coerenza della motivazione.
Anche il secondo motivo non può essere accolto. Non può ritenersi che la Corte abbia violato il divieto di reformatio in peius e che non abbia rispettato il criterio dettato dall'art. 597 c.p.p., comma 4, che così si esprime: "In ogni caso, se è accolto l'appello dell'imputato relativo a circostanze o a reati concorrenti, anche se unificati per la continuazione, la pena complessiva irrogata è corrispondentemente diminuita".
La Corte ha riformato in parte la sentenza del giudice di primo grado perché ha escluso l'ipotesi della rapina aggravata prevista dell'art. 628 c.p., comma 3, qualificando invece il reato come rapina semplice. In coerenza con tale diversa soluzione, ha calcolato la pena partendo da una pena base inferiore a quella da cui era partito il giudice di primo grado (quest'ultimo era partito da quattro anni e sei mesi, la Corte è partita da quattro anni). Nulla di più la Corte era vincolata a fare in applicazione delle regole normative su richiamate. In particolare non era tenuta a partire da una pena base corrispondente al minimo della pena edittale.
La giurisprudenza è consolidata nell'affermare che "il giudice dell'impugnazione, allorché accolga l'appello dell'imputato relativamente a circostanze o a reati concorrenti, anche se unificati dal vincolo della continuazione, ha solo l'obbligo di diminuire corrispondentemente la pena complessiva irrogata e non anche quello di lasciare inalterati i singoli elementi che compongono la pena inflitta in concreto (in motivazione la Corte ha affermato che l'avverbio (corrispondentemente) non deve considerarsi dimostrativo della esclusione della possibilità di graduare la pena in maniera diversa, rispetto al primo grado, ma va riferito semplicemente alla necessità che la diminuzione della pena deve essere in qualche modo commisurata al nuovo quadro di responsabilità attribuite all'imputato, a seguito della riforma della sentenza di prime cure)" (Cass. Sez. 1^, 17 giugno 1997, n. 8576; Cass. Sez. 1^, 13 febbraio 2004, n. 15961). Manifestamente infondato è anche il terzo motivo concernente le circostanze attenuanti generiche, perché la motivazione della mancata concessione fornita nella sentenza non può certo dirsi illogica e non vi è un obbligo di argomentare tenendo conto di tutti i possibili elementi da considerare ai fini della concessione delle circostanze attenuanti generiche (Cass. Sez. 6^, 4 dicembre 2003, dep. 23 febbraio 2004, n. 7707, P.G. in proc. Anaclerio ed altri, ha, tra le ultime, ribadito che "la sussistenza di circostanze attenuanti rilevanti ai sensi dell'art. 62 bis c.p., è oggetto di un giudizio di fatto, e può essere esclusa dal giudice con motivazione fondata sulle sole ragioni preponderanti della propria decisione, di talché la stessa motivazione, purché congrua e non contraddittoria, non può essere sindacata in Cassazione neppure quando difetti di uno specifico apprezzamento per ciascuno dei pretesi fattori attenuanti indicati nell'interesse dell'imputato").
Il quarto ed ultimo motivo è così rubricato dalla difesa ricorrente: "carenza di motivazione circa l'impossibilità di escludere l'aumento di pena per la contestazione della recidiva reiterata specifica infraquinquennale".
La tesi difensiva è la seguente: posto che il più avveduto orientamento della Corte di cassazione nega l'obbligatorietà dell'applicazione dell'aumento di pena conseguente al riconoscimento della recidiva di cui all'art. 99 c.p., comma 4, "si rivela assolutamente carente di motivazione quella parte della decisione per cui sono sempre i precedenti penali dell'imputato a fungere da ostacolo all'esclusione di una recidiva che, per l'automatismo concepito dal legislatore, viene a disarticolare del tutto il rapporto di proporzione tra fatto commesso e pena inflitta in concreto".
Anche questa parte del ricorso non è fondata.
La disciplina della recidiva è stata innovata dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, il cui art. 4 ha novellato l'art. 99 c.p..
La nuova norma ha posto una serie di problemi interpretativi. Con riferimento alla recidiva reiterata, che viene in questione nel caso in esame, il problema principale è quello di stabilire se la stessa sia obbligatoria o facoltativa. Un secondo e distinto problema è poi quello di stabilire se la misura prevista dalla norma, sia obbligatoria o possa essere graduata dal giudice.
La lettura della nuova disciplina più convincente è che l'applicazione della recidiva reiterata sia (rimasta) facoltativa (tranne che per i reati indicati nel comma 5 della norma), mentre la misura dell'incremento è vincolata.
Il carattere facoltativo della "nuova" recidiva reiterata è stato affermato da alcune delle decisioni di questa Corte (Sez. 4^, 11 aprile 2007, n. 16750, e 2 luglio 2007, Farris;
Sez. 2^, 4 luglio 2007, n. 32976, Doro;
Sez. 5^, 25 settembre 2007, n. 40446), cui peraltro si oppongono decisioni di segno opposto (Cass. Sez. 6^, 27 febbraio 2007, n. 18302, Ben Hadhria, e n. 20628, Cremaschi). Le ragioni per cui l'applicazione della recidiva reiterata rimane facoltativa anche dopo le modifiche del 2005, sono fondamentalmente due.
La prima è che l'art. 99 c.p., comma 4, deve essere letto alla luce dei commi precedenti, di cui costituisce una delle specificazioni. La previsione concernente la recidiva reiterata si innesta infatti nella disciplina generale della recidiva delineata dal comma 1 per il quale, "chi, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro, può essere sottoposto ad un aumento di un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto non colposo". La situazione base è tracciata da questa norma che detta il trattamento sanzionatorio del nuovo reato (delitto non colposo) commesso da chi ha già commesso un delitto non colposo. E evidente che il "può" utilizzato in tale ipotesi base indica la facoltatività della sottoposizione all'aumento di pena. I tre commi successivi si inseriscono in questo solco e specificano la disciplina in relazione ad eventuali ulteriori caratteristiche del nuovo delitto non colposo oggetto del giudizio. Il comma 2 (recidiva aggravata) prevede che se il nuovo delitto 1) è della stessa indole, 2) o è commesso nei cinque anni dalla condanna, 3) o è stato commesso durante o dopo l'esecuzione della condanna, "la pena può essere aumentata fino alla metà". Il comma 3 (recidiva pluriaggravata) statuisce che se, ricorrono più circostanze tra quelle indicate nel secondo comma "l'aumento di pena è delle metà". Il comma 4 (recidiva reiterata) prevede che "se il recidivo commette un altro delitto non colposo, l'aumento della pena, nel caso di cui al comma 1, è della metà, e, nei casi previsti dal comma 2, è di due terzi".
Questa sequenza mostra che l'an della sottoposizione all'aumento è regolato dal comma di avvio della norma e rimane facoltativo, mentre al fine di stabilire l'entità dell'aumento si distingue: le ipotesi del secondo comma prevedono un aumento "fino alla metà", le ipotesi del comma 3 e del comma 4 prevedono un aumento in misura vincolata, rispettivamente, della metà e dei due terzi.
La conferma, inequivoca, di questa lettura si ha, "a contrario", del medesimo art. 99 c.p., comma 5, che sancisce: "Se si tratta di uno dei delitti indicati dall'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorio e, nei casi indicati da comma 2 non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto".
Il comma 5 è l'unico in cui si distingue esplicitamente tra "an" e "quantum" e si prevede che in questi casi la recidiva è obbligatoria nell'an ed è vincolata nel quantum qualora ricorra una delle ipotesi dell'art. 99 c.p., comma 2. Ma se l'obbligatorietà sussiste solo per i delitti previsti dall'art. 407, comma 2, lett. a), ciò vuoi dire che per tutti gli altri delitti la recidiva non è obbligatoria. Questa ricostruzione è condivisa dalla Corte costituzionale, che si è occupata del problema, una prima volta, con la pronuncia 14 giugno 2007, n. 192. Con tale decisione ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate da una serie di giudici con riferimento (non all'art. 99 c.p., comma 4, ma) all'art.69 c.p., comma 4, (come sostituito dalla L. n. 251 del 2005, art. 3),
che ha escluso dal giudizio di prevalenza o equivalenza i casi previsti dall'art. 99 c.p., comma 4. La soluzione della inammissibilità si spiega con il fatto che le questioni furono poste sul presupposto che la recidiva reiterata disciplinata dall'art. 99 c.p., comma 4, sia obbligatoria, soluzione che - afferma la Corte
costituzionale - "i remittenti danno per scontata", mentre "non rappresenta l'unica lettura astrattamente possibile del vigente quadro normativo". "Nei limiti in cui si escluda che la recidiva reiterata sia divenuta obbligatoria...è possibile ritenere...che venga meno, eo ipso, anche l'(automatismo) oggetto di censura, relativo alla predeterminazione dell'esito del giudizio di bilanciamento".
La Corte costituzionale è di nuovo intervenuta sulla materia con la sentenza n. 91 del 2008, emessa il 31 marzo 2008 e depositata il 4 aprile 2008, quindi dopo la lettura del dispositivo di questo processo, ribadendo l'interpretazione posta a fondamento della decisione di questa Corte.
La questione questa volta riguardava direttamente l'art. 99 c.p., novellato. Il giudice remittente, invero, non dubitava della facoltatività dell'applicazione degli aumenti di pena per la recidiva anche nel caso di recidiva reiterata, ma riteneva che la misura vincolata di tali aumenti contrastasse con gli artt. 3, 25 e 27 Cost.. La Corte costituzionale ha ritenuto che "pur costituendo, quello scrutinato, un assetto che si discosta per più versi dalle linee generali del sistema, deve comunque escludersi che il giudice, per effetto di esso, resti privo di sufficienti margini di adattamento sanzionatorio alle peculiarità della singola ipotesi concreta". E questo fondamentalmente per due motivi. In primo luogo perché "anche dopo le modifiche operate dalla legge n. 251 del 2005, la recidiva è rimasta facoltativa in tutte le sue forme, salvo che nei casi di cui dell'art. 99 c.p., comma 5, .... con la conseguenza che il giudice potrebbe comunque tener conto della natura delle precedenti condanne per escludere in radice l'applicazione dell'aumento di pena". La seconda ragione attiene al fatto che, qualora "il giudice opti per l'applicazione dell'aumento di pena, quest'ultimo risulta fisso nella misura frazionaria, la quale tuttavia si correla ad un dato variabile, qual è la pena base che il giudice può discrezionalmente determinare, tra il minimo ed il massimo edittale, alla luce dei criteri stabiliti dall'art. 133 c.p., incidendo di riflesso anche sull'incremento connesso alla recidiva" (la Corte in proposito sottolinea che la sua precedente affermazione circa la "tendenziale contrarietà delle pene fisse al (volto costituzionale) dell'illecito penale (si veda in particolare la sentenza n. 50 del 1980), debba intendersi riferita alla pene fisse nel loro complesso: non ai trattamenti sanzionatori che coniughino articolazioni rigide ed articolazioni elastiche, in maniera da lasciare adeguati spazi alla discrezionalità del giudice, ai fini dell'adeguamento della risposta punitiva alle singole fattispecie concrete").
Alla luce di tutte queste osservazioni deve ritenersi che quando, come nel caso in esame, viene contestata una recidiva "reiterata, specifica, infraquinquennale e dopo l'esecuzione della pena (art. 99 c.p., commi 1 e 2, nn. 1, 2, 3, commi 3 e 4)", e i reati non rientrano nell'art. 407 c.p., comma 2, lett. a), il giudice ha la facoltà di applicarla o meno. Se decide di applicarla deve attenersi alla misura fissata dal codice.
La facoltatività implica che il giudice deve spiegare le ragioni della sua scelta. Egli dovrà verificare e dare conto della sussistenza dei presupposti richiesti dai vari commi dell'art. 99 c.p., e dovrà motivare perché le caratteristiche qualitative,
quantitative e temporali dei fatti criminosi in successione indichino una "più accentuata colpevolezza" e una "maggiore pericolosità del reo" (Corte cost, ult.cit.).
A fortiori dovrà motivare la sua scelta nel caso in cui decida di non applicare gli incrementi di pena previsti dall'art. 99 c.p., pur dando atto della sussistenza degli estremi previsti da tale norma, perché la volontà del legislatore che ha riscritto la disposizione è chiaramente orientata nel senso di attribuire un disvalore maggiore al delitto (non colposo) che costituisce ripetizione o reiterazione di un comportamento delittuoso non colposo, salvo che non sussistano ragioni idonee ad annullare questa gravità addizionale. Ragioni la cui individuazione, mediante la tecnica della facoltatività, viene affidata al prudente apprezzamento del giudice, il quale dovrà pertanto adeguatamente indicarle.
Sul piano del sindacato di legittimità la sentenza di merito potrà essere valutata in ordine alla possibile "violazione di legge" tanto nel caso in cui abbia applicato gli incrementi di pena per la recidiva in assenza dei requisiti richiesti dall'art. 99 c.p., quanto nel caso in cui il giudice abbia esercitato la facoltà di applicare o non applicare tali incrementi omettendo del tutto di motivare la scelta. La decisione potrà infine essere sindacata in sede di legittimità, ai sensi e nei limiti dell'art. 606 c.p.p., comma 1 lett. e), nel caso in cui la motivazione sussista, ma sia contraddittoria o manifestamente illogica. Il resto è merito. Nel caso in esame la Corte d'appello di Palermo, ha verificato la sussistenza degli estremi di legge e ha ritenuto di applicare l'incremento per la recidiva reiterata, spiegando che i precedenti penali dell'imputato, per il loro "numero" e per la loro "specificità", sono "sintomatici di una personalità incline a delinquere" e per tale ragione "ostano alla esclusione della contestata recidiva".
Si tratta di una argomentazione succinta, ma è incontestato ed incontestabile che gli estremi di legge per l'applicazione degli incrementi di pena sussistessero, e la motivazione a fondamento della scelta di applicarli, per quanto sintetica, c'è e non può ritenersi nè contraddittoria, ne' illogica.
Il ricorso pertanto deve essere rigettato anche con riferimento a questo motivo.
Il rigetto comporta la condanna al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte:
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 19 marzo 2008. Depositato in Cancelleria il 15 maggio 2008