Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Presidente - del 27/02/2007
Dott. OLIVA Bruno - Consigliere - SENTENZA
Dott. MANNINO Saverio F. - Consigliere - N. 334
Dott. MARTELLA Ilario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CARCANO Domenico - Consigliere - N. 37230/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:

1. PROCURATORE DELLA REPUBBLICA presso il Tribunale di Bergamo;

2. PROCURATORE GENERALE presso la Corte d'appello di Brescia;

avverso la sentenza del Tribunale di Bergamo 14 giugno 2006 n. 1337, pronunciata nel processo penale a carico di:
- HI CO, N. IL 18 maggio 1969 ad Albano Sant'Alessandro;
Sentita la relazione svolta dal Cons. Dott. S. F. MANNINO;

Sentita la requisitoria del PROCURATORE GENERALE, in persona del Dott. Giovanni D'ANGELO, il quale ha chiesto l'annullamento con rinvio.
Osserva:
IN FATTO E DIRITTO
Avverso la sentenza del Tribunale di Bergamo 14 giugno 2006 n. 1337 - con la quale CO EM a seguito di giudizio abbreviato è stato dichiarato colpevole del reato di cessione abusiva di n. 3 dosi di cocaina e condannato, non riconosciuta la recidiva reiterata, specifica e infraquinquennale contestata e ritenute le attenuanti generiche e del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, prevalenti sull'aggravante contestata del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, lett. g), alla pena di un anno di reclusione ed Euro 2.000,00 di multa - hanno proposto ricorso per cassazione il P.M. e il P.G., chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:
- Il P.M.

1. violazione dell'art. 99 c.p., comma 4, come novellato dalla L. n.251 del 2005 (art. 606 c.p.p., lett. b), perché il Tribunale, col non riconoscimento della recidiva reiterata, sembra confondere il carattere facoltativo dell'applicazione dell'aumento di pena previsto per tutte le ipotesi di recidiva, ad eccezione di quella prevista dall'art. 99 c.p., comma 5, novellato dalla L. n. 251 del 2005 cit., con la facoltatività degli altri effetti dell'istituto. Facoltatività esclusa per concorde interpretazione, per cui, una volta che la recidiva reiterata di cui all'art. 99 c.p., comma 4, sia stata regolarmente contestata, il Giudice può astenersi dall'irrogare il relativo aumento di pena, ma non può esimersi dal riconoscere gli ulteriori effetti della norma, dando applicazione alla disciplina relativa al bilanciamento delle circostanze;

- Il P.G.

1. violazione dell'art. 99 c.p., perché la norma rimette alla valutazione discrezionale del Giudice la decisione se applicare o meno l'aumento di pena conseguente alla recidiva, la cui oggettiva esistenza, risultante cartolarmente dal certificato penale, non è soggetta a valutazioni arbitrarie;

2. violazione dell'art. 69 c.p.p., comma 4, che, in presenza della recidiva qualificata di cui all'art. 99 c.p., comma 4, consente che il giudizio di comparazione con le concorrenti circostanze attenuanti possa essere formulato nell'ipotesi più benevola solo in termini di equivalenza.
Entrambi i ricorsi sono fondati.
La recidiva è la condizione di chi, dopo essere stato riconosciuto colpevole di un delitto non colposo, ne commette un altro, per cui il giudice non ha il potere di ritenerne la sussistenza, ma solo quello di infliggere al colpevole un aumento di pena per il nuovo delitto non colposo.
È pertanto illegittima la sentenza che, in ragione del tempo trascorso da precedente condanna, dichiara di non riconoscere la recidiva regolarmente contestata, sottraendola conseguentemente al bilanciamento delle circostanze in concorso e, quindi, alla limitazione stabilita dall'art. 69 c.p., comma 4, sostituito dalla L. 5 dicembre 205, n. 251, art. 3, col divieto di prevalenza delle attenuanti generiche sulla recidiva reiterata.
Tale decisione, infatti, equivale a un giudizio di prevalenza delle attenuanti generiche sulla recidiva reiterata e comporta quindi la sostanziale disapplicazione del precetto normativo. Nella specie il Tribunale, previa dichiarazione di non riconoscimento della recidiva, ha ritenuto le attenuanti generiche e quella prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, prevalenti sull'aggravante del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, lett. g), dando luogo ai vizi dedotti nelle due impugnazioni.
Pertanto in accoglimento dei due ricorsi la sentenza impugnata dev'essere annullata sul punto con rinvio alla Corte d'appello di Brescia per il giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE Annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte d'appello di Brescia per il giudizio.
Così deciso in Roma, il 27 febbraio 2007.
Depositato in Cancelleria il 25 maggio 2007