REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO " LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto 1 5389/03 Gutermediaribu mobiliare Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Ant Dott. Giovanni LOSAVIO Presidente R.G.N. 21220/00 31330 Dott. Ugo Riccardo PANEBIANCO Consigliere Cron. 4061 Dott. Donato PLENTEDA Consigliere Rep. Dott. Walter CELENTANO Consigliere Ud. 19/02/03 Dott. Bruno SPAGNA MUSSO - Rel. Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: LV RT rappresentato e difeso da se medesimo unitamente all'Avvocato RICCARDO VETRIANI presso cui è elettivamente domiciliato in ROMA VIA BISAGNO 24, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

DEUTSCHE BANK SPA GIA' BANCA D'AMERICA E D'ITALIA SPA, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G. DA CARPI 6, presso l'avvocato FURIO TARTAGLIA, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati RAFFAELE NOBILI, 2003 CARLO ALBERTO FACCHINO, giusta procura in calce al 443 * -1- controricorso;
- controricorrente 4 avverso la sentenza n. 2206/99 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 06/08/99; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/02/2003 dal Consigliere Dott. Bruno SPAGNA MUSSO;
udito per il resistente, l'Avvocato CAPPUCCILLI, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto RUSSO che ha concluso per il rigetto del ricorso. + * 4 - -2- 5 Svolgimento del processo Con citazione in data 17-5-1994, GN ER conveniva innanzi al Tribunale di Milano la Banca d'America e d'Italia (BAI) s.p.a. onde sentire accertare che i titoli da lui posseduti e custoditi presso quest'ultima, nell'agenzia M di Milano, consistevano, alla data del 21-12-1993, in n. 7400 azioni ordinarie R-, con condanna della banca alla consegna di n. 3400 azioni o di quella diversa entità accertata in causa, oltre al risarcimento del danno. Deduceva l'istante che, in data 9-9-1993, aveva stipulato con la suddetta BAI un contratto di apertura di conto deposito amministrato per l'amministrazione di titoli, in relazione al quale aveva conferito (in forma scritta o verbale) alla banca numerosi ordini di acquisto e di vendita di valori mobiliari, ordini che, una volta eseguiti, venivano confermati dal funzionario addetto mediante comunicazione via fax o mediante consegna di estratti, cui faceva poi seguito l'estratto conto di liquidazione riepilogativo. Inoltre, che l'esecuzione di ordini era stata diligentemente eseguita sino al 22-11-1993, data in cui un ordine di vendita di 2000 azioni ordinarie R- (per il quale il GN aveva versato l'importo, come da relativa ricevuta, di € 17.000.000) era stato eseguito per sole 200 azioni, mentre un ulteriore ordine di acquisto di 4600 azioni R- era rimasto ineseguito, dando, altresì, erroneamente luogo alla vendita di 4600 azioni R-, in contrasto con quanto annotato nel documento denominato “situazione al 22-11-1993". Faceva, ancora, presente il GN di aver contestato le risultanze di detto estratto sia telefonicamente che a mezzo fax, in data 23-12-1993, e di avere proposto ricorso per sequestro giudiziario della documentazione relativa al conto titoli;
infine, che, in data 5-1-1994, nonostante avesse conferito ordine di vendita di tutti i た titoli, tale ordine, per cattivo funzionamento del fax, era stato eseguito in parte lo stesso 5 gennaio ed in parte solo il 12-1-1994, dando luogo ad un minor realizzo rispetto alla quotazione dei giorni precedenti. Costituitasi la BAI, l'adito Tribunale, con sentenza in data 24-10-1996/19-5-1997, rigettava la domanda, ritenendo, da un lato, che l'onere probatorio riguardante la trasmissione degli ordini di acquisto e vendita dei titoli non era stato adempiuto dall'attore e, dall'altro che non vi era prova di negligenza o ritardi imputabili alla banca. A seguito dell'impugnazione proposta dal GN, la Corte d'Appello di Milano, costituitasi la บ banca, con la decisione in esame, ha rigettato il gravame. Ha affermato, in particolare, la Corte territoriale che, anche per quanto stabilito dalla 1. n. 1/91, a differenza della disciplina dei rapporti negoziali di borsa sorti prima dell'entrata in vigore di quest'ultima, deve considerarsi prevista la forma scritta per i contratti riguardanti la gestione di titoli, come anche per i relativi ordini impartiti dal cliente, e che, in proposito il GN, non aveva fornito adeguata prova dei cd. ordini di borsa in questione;
ha precisato, inoltre, che "pur non avendo regolato le parti il criterio della forma scritta come requisito essenziale ed inderogabile di validità degli ordini di borsa, hanno tuttavia pattuito (quoad probationem) che, nei casi in cui fossero stati impartiti telefonicamente e non per iscritto, la dimostrazione dei singoli ordini dovesse fare riferimento ad elementi obiettivamente incontestabili, di efficacia equipollente alla forma scritta, avendo il cliente mandante accettato che, nei casi in cui fosse stata omessa la forma scritta, il requisito formale dovesse essere surrogato dalle registrazioni contabili della banca, valutate come mezzo affidabile di prova, in funzione della diligenza professionale secondo cui la banca è tenuta ad operare (art. 1176 c.c.)". Ha aggiunto, ancora, la Corte di merito, che il documento intestato “situazione al 23-11-1993" non costituisce prova degli ordini in questione né come rendiconto né come confessione, in quanto non “racchiuso" in una scrittura sottoscritta dal suo autore, e che anche il versamento dell'importo di £ 17.000.000, in data 23-11-1993, da parte del GN non può far presumere la sua finalizzazione alla costituzione della necessaria provvista all'operazione di acquisto di 4600 azioni R-. Ricorre per cassazione, con sei motivi, il GN;
resiste con controricorso la DE Bank s.p.a., già Banca d'America e d'Italia. Motivi della decisione Con il primo motivo di ricorso si deduce difetto di motivazione in relazione all'art. 132 n. 4 c.p.c. laddove la Corte territoriale ha omesso di prendere in considerazione il punto decisivo della qualificazione del rapporto bancario in questione quale contratto di riporto ex art. 1548 c.c., così come prospettato negli scritti difensivi della DE Bank. Con il secondo motivo si deduce la violazione dell'art. 6, primo comma, della 1. n. 1/91, con riferimento alla 1. n. 154/92 e agli artt. 1548 e ss., 1362, 1364 c.c., laddove la Corte territoriale ha ritenuto che le modalità degli ordini impartiti dal ricorrente fossero tali da non dar luogo a responsabilità della banca, nonostante l'affermazione, in motivazione, della stessa Corte, secondo cui "la legge non vieta che i singoli ordini di acquisto e di vendita possano essere impartiti dal cliente anche verbalmente". Con il terzo motivo si deduce ulteriore violazione dell'art. 6, primo comma, della 1. n. 1/91, laddove è stata ritenuta la validità del contratto di deposito e amministrazione titoli in questione. Si fa presente, in proposito, che la banca non ha consegnato all'odierno ricorrente copia del contratto al momento della sottoscrizione dello stesso ma solo in data 21-12-1993 a seguito delle sorte contestazioni. Con il quarto motivo si deduce difetto di motivazione e violazione degli artt. 2710, 2697, 2698, 2727 e 2729 c.c., per avere la Corte di merito ritenuta l'applicabilità, per gli ordini impartiti telefonicamente, del regime probatorio di cui alle sopra richiamate norme. Si censura, in particolare, la ritenuta prevalenza della clausola contrattuale in base alla quale le scritture contabili della banca fanno piena prova nei confronti del correntista, non imprenditore nel caso di specie, nonostante le tempestive contestazioni (in particolare la lettera del 23-12-1993 contestava tutti i precedenti estratti conto). Ancora, si censura la Corte laddove ha configurato quale esclusiva fonte di prova l'annotazione sui registri dell'azienda di credito, non risultando gli stessi mai prodotti né in primo né in secondo grado. Infine, si fa presente che errata è la decisione d'appello nel punto in cui ritiene privo di efficacia probatoria il documento definito “situazione al 23-11-1993", non disconosciuto dalla banca pur se privo di sottoscrizione. Con il quinto motivo si deduce la violazione degli artt. 1176, 1703, 1710 e 1717 c.c. per non avere la Corte di merito preso in considerazione il comportamento (errori e sviste) posto dal dipendente della banca quale fonte di responsabilità di quest'ultima. Si fa presente che la banca “è tenuta ad " osservare una diligenza ben superiore a quella normalmente richiesta ad un semplice mandatario” e che la responsabilità della stessa è documentalmente accertabile anche in virtù del documento suddetto. Con il sesto motivo, infine, si deduce la violazione degli artt. 1175. 1375, 1711, secondo comma, c.c. laddove la Corte territoriale ha rigettato la domanda risarcitoria “in mancanza del presupposto della colpa della banca” nonostante la tardiva vendita di alcuni titoli con conseguente perdita di guadagno per l'odierno ricorrente. Il ricorso non merita accoglimento in relazione a tutte le suesposte censure. Deve, innanzitutto, rilevarsi che la Corte di Milano ha ampiamente motivato quanto deciso, consentendo un'agevole individuazione del relativo iter logico-giuridico; i giudici di secondo grado, in particolare, sulla base di un compiuto esame delle circostanze della vicenda in esame e delle risultanze processuali, entrambe non ulteriormente esaminabili nella presente sede di legittimità, hanno, da un lato, sostenuto che “le parti, pur non avendo regolato il criterio della forma scritta come requisito essenziale ed inderogabile di validità degli ordini di borsa, hanno tuttavia pattuito (quoad probationem) che, nei casi in cui fossero stati impartiti telefonicamente e non per iscritto, la dimostrazione dei singoli ordini dovesse far riferimento ad elementi obiettivamente incontestabili, di efficacia equipollente alla forma scritta" per cui "sarebbe spettato al cliente l'onere della prova di B ordini diversi da quelli effettivamente eseguiti", dall'altro affermato che "neppure in questo grado l'appellante ha dedotto specifici mezzi di prova idonei a far accertare quali eventuali diversi ordini avesse impartito, al fine di dimostrare che le operazioni eseguite tra il 22 e il 23 novembre 1993 sarebbero state difformi da quelle da lui realmente volute". Con specifico riferimento al primo motivo di ricorso, va osservato che la qualificazione del rapporto bancario in questione come contratto di riporto esula dal thema decidendum in oggetto, non avendo i mai i giudici di merito fatto riferimento a questo tipo di negozio, tra l'altro, menzionato solo incidentalmente dalla difesa della Banca e senza alcuna relazione ad un punto della controversia da considerarsi “decisivo". Il secondo motivo risulta privo di pregio: il ricorrente, nel sostenere che la Corte territoriale ha affermato che, per le particolari modalità degli ordini impartiti dall'odierno ricorrente, la Banca fosse esente da responsabilità, fraintende la ratio decidendi dell'impugnata decisione, evidenziando un'inesatta comprensione delle argomentazioni addotte a sostegno della stessa. I giudici della Corte di merito, infatti, sulla base dell'esame di quanto effettivamente stipulato tra la Banca e il GN, hanno ritenuto che quest'ultimo, per gli ordini impartiti telefonicamente e non per iscritto, avesse accettato, ai fini della relativa prova, il riferimento alle registrazioni contabili dell'Istituto di credito, con assunzione a suo carico del conseguente onere probatorio;
ed inoltre che, in mancanza di adempimento di tale onere da parte del GN, la Banca non potesse ritenersi responsabile. Tale motivazione non è, pertanto, oggetto di impugnazione. Inammissibile è il terzo motivo. La circostanza dell'omessa consegna all'odierno ricorrente di copia del contratto di deposito e amministrazione dei titoli in questione non è stata dedotta nella fase di merito e, come tale, costituisce nella presente fase di legittimità “questione nuova" e pertanto non esaminabile. Altresì infondati sono il quarto e il quinto motivo, da esaminarsi congiuntamente poiché entrambi vertenti sul punto della valutazione da parte della Corte di merito delle risultanze documentali. Dette censure si presentano, da un lato, inammissibili e, dall'altro, prive di pregio. B Per quanto già esposto, avendo i giudici della Corte territoriale ampiamente motivato la propria pronuncia, non è consentito in questa sede un ulteriore esame dei documenti riguardanti il rapporto contrattuale in questione e la ripartizione dell'onere probatorio tra le parti in causa;
in particolare il documento definito “situazione al 23-11-1993" è stato già oggetto di dettagliato esame da parte della Corte di Milano che, nel qualificarlo come “riepilogo di titoli e valori”, lo ha ritenuto, sulla base di un accertamento discrezionale, privo di efficacia probatoria sia come rendiconto, sia come confessione. Inoltre generica è la doglianza riguardante l'interpretazione della specifica clausola contrattuale in base alla quale le scritture contabili della Banca costituiscono piena prova nei confronti del correntista, fondata soprattutto sulla circostanza della non appartenenza del GN alla categoria degli imprenditori;
anche in tal caso l'odierno ricorrente non "coglie" i profili argomentativi della Corte d'Appello, omettendo di considerare che la stessa ha attribuito efficacia probatoria a detta clausola non ai sensi dell'art. 2710 c.c. ma per quanto contrattualmente ed autonomamente pattuito tra le parti. Inammissibile è infine il sesto motivo: a parte la considerazione che con tale doglianza sono nuovamente prospettate questioni di cui ai precedenti motivi (in particolare al secondo motivo), deve osservarsi la prospettazione di circostanze di fatto e documentali già ampiamente valutate nella fase di merito e non ulteriormente esaminabili nella presente sede. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;
condanna il ricorrente al pagamento delle spese della presente fase che liquida in € 1.500,00 per onorario, € 100,00 per esborsi, oltre accessori e spese generali come per legge. In Roma, il 19-2-2003 Messo Agenzia 7.02.04 € 148 77 a autentica (2002 القدرات Il Presidente L'estensore Bm मन्त Elsav IL CANCELLIERE Somendes Moscalafe CORTE SUPREMA DI CASSAZIONS Prima Sezione Cha Depositato in Cabelleriy 15 OTT. 2003 IL CANCELI