Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SIRENA Pietro Antonio - Presidente - del 23/03/2011
Dott. GENTILE Domenico - Consigliere - SENTENZA
Dott. CHINDEMI Domenico - rel. Consigliere - N. 694
Dott. RAGO Geppino - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VERGA Giovanna - Consigliere - N. 44452/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) MB BIRAMA N. IL 10/05/1976;
avverso l'ordinanza n. 21/2010 TRIB. LIBERTÀ di MASSA, del 06/10/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. DOMENICO CHINDEMI;

lette/sentite le conclusioni del P.G. Dott. STABILE Carmine che ha chiesto il rigetto del ricorso.
OSSERVA IN FATTO
Il Tribunale del riesame di Massa, con ordinanza in data 6 ottobre 2010, confermava il decreto del Pubblico Ministero in data 2 ottobre 2010, di convalida del sequestro probatorio di vari articoli di pelletteria con marchio contraffatto, nei confronti di MB Birama.
Proponeva ricorso per cassazione il difensore dell'indagato deducendo la violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) per inosservanza o erronea applicazione della legge penale con riferimento all'art. 182 c.p.p., comma 2, art. 181 c.p.p., comma 2 e art. 366 c.p.p., eccependo la nullità del sequestro probatorio per il mancato avviso all'indagato senegalese della facoltà di farsi assistere da difensore di fiducia, ritenendo che la qualifica di "parte", di cui agli artt. 181 e 182 c.p.p. con cui viene fatto carico dell'onere (a pena di decadenza) di dedurre "prima del compimento dell'atto" o "immediatamente dopo" di esso la nullità faccia riferimento al solo difensore e che solo dalla piena conoscenza dell'atto da parte di costui sorge l'onere di tempestivo rilievo della nullità dell'atto di sequestro probatorio. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è infondato.
L'inosservanza dell'avviso di cui all'art. 114 disp. att. c.p.p. configura una nullità generale a regime intermedio (cfr., ex pluribus, Cass. Pen. Sez. 4, n. 15739 in data 14.03.2008, Rv. 239737, Alberti;
ecc); da ciò discende però la conseguenza che la stessa, ex art. 182 c.p.p., commi 2 e 3, deve essere eccepita, "quando la parte vi assiste" (come nel presente caso) "prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo", "a pena di decadenza".
Anche a voler ritenere che "la parte" debba identificarsi con il difensore e che solo alla piena conoscenza dell'atto di P.G. da parte del difensore sorga l'onere di tempestiva deduzione della nullità dell'atto di sequestro probatorio, risulta, tardiva l'eccezione di nullità del sequestro per omesso avviso, da parte della polizia giudiziaria all'interessato, della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, dovendosi avere riguardo al termine di cinque giorni previsto dall'art. 366 cod. proc. pen., decorrente dalla data del predetto compimento (Sez. 1, Sentenza n. 8107 del 04/02/2010 Cc. (dep. 01/03/2010) Rv. 246382; conformi: N. 2584 del 2007 Rv. 236007, N. 27736 del 2007 Rv. 236934, N. 15739 del 2008 Rv. 239737, N. 15739 del 2008 Rv. 239737).
Nella fattispecie è stata effettuata la notifica al difensore del sequestro da parte dei carabinieri di Pietrasanta e da tale data l'indagato è stato posto in grado di rilevare eventuali irregolarità del decreto di convalida in data 2/8/2010, con l'onere di sollevare l'eccezione di nullità, nel termine di cinque giorni previsto dall'art. 366 c.p.p., scadente il 20 settembre 2010, tenuto conto della sospensione feriale dei termini processuali. L'immediatezza imposta dall'art. 182 c.p.p. ("immediatamente dopo") va, quindi, posta in relazione con il termine a difesa (cinque giorni) di cui all'art. 366 c.p.p.. (cfr sentenza n. 15739/08, Alberti, Rv. 239737). Questa corte non ignora il diverso orientamento che ritiene che la violazione dell'obbligo, da parte della polizia giudiziaria, di avvisare l'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia nel corso di un sequestro possa essere fatta valere anche in sede di riesame (Sez. 3, Sentenza n. 26588 del 14/05/2009 Cc. (dep. 26/06/2009) Rv. 244370; Sez. 5, Sentenza n. 44538 del 09/10/2008 Cc. (dep. 28/11/2008) Rv. 241904), che si ritiene, tuttavia, di non seguire in quanto perderebbe di significato sostanziale l'obbligo di immediatezza in tutti quei casi - come il presente - in cui la parte ben avrebbe potuto attivarsi prima e nei termini, in quanto la nullità a regime intermedio deve essere eccepita prima del compimento dell'atto o, se non è possibile, immediatamente dopo ed è tardiva quando è dedotta a distanza di parecchi giorni e in occasione di un primo atto successivo del procedimento.
Ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, la parte privata che lo ha proposto deve essere condannata al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 23 marzo 2011. Depositato in Cancelleria il 1 aprile 2011