Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MOCALI Piero - Presidente - del 04/12/2009
Dott. ZECCA Gaetanino - Consigliere - SENTENZA
Dott. D'ISA Claudio - Consigliere - N. 3085
Dott. MARINELLI Felicetta - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BLAIOTTA Rocco Mario - Consigliere - N. 29710/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NO ON n. Gorizia (GO) il 15/9/1941;
Difensore Avvocati Benelli Domenico del foro di VE e Gotti Porcinari Carlo del foro di Roma;

avverso sentenza resa in grado di appello dalla Corte di Appello di Bologna in esito all'udienza del 6/3/2007;
letti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;

udita la relazione svolta alla pubblica udienza dal Consigliere Dott.ssa Felicetta Marinelli;

udito il Procuratore Generale in persona della Dott.ssa De Sandro Anna Maria che ha concluso per l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Bologna.
PREMESSO IN FATTO
LI DO era stato rinviato a giudizio davanti al Tribunale di VE per rispondere dei reati:
a) delitto p. e p. dagli artt. 112 e 81 cpv c.p. della L. n. 685 del 1975 per avere in concorso con LI OB, LI FR,
LI SA, PA LO, TI NI, IV RE, AB OB, AC AL, LIno DA, IA UI UL NT, AV CE, RA IX, EN ER, separatamente giudicati, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, detenuto illecitamente, posto in vendita, importato nel territorio nazionale e procurato a terzi ingenti quantità di sostanza stupefacente, del tipo cocaina, nonché per avere posto in essere atti idonei diretti in modo non equivoco ad importare nel territorio nazionale 5 Kg. di cocaina dalla Svizzera, 50 Kg. dalla Germania e 1000 Kg. dalla Spagna. In varie località del territorio nazionale ed estero ed in VE fino all'agosto del 1988;
b) del delitto p. e p. dalla L. n. 685 del 1975, art. 75 perché, in qualità di promotore e organizzatore si associava con LI OB, LI FR, EL LO, AB OB, EN ER, AC AL, IA UI NT UL, RA IX, separatamente giudicati, allo scopo di commettere, mediante predisposizione di mezzi ed una articolazione di funzioni, più delitti tra quelli previsti dalla L. n. 685 del 1975, artt. 71 e 72, importando dalla Colombia e dagli Stati Uniti d'America nel territorio dello Stato Italiano ingenti quantitativi di cocaina destinata ad essere ceduta prevalentemente nella provincia di VE. In varie località del territorio nazionale ed estero ed in VE dall'estate del 1987 all'agosto del 1988. Il Tribunale di VE, con sentenza del 28.4.2006, lo aveva dichiarato responsabile dei reati ascrittigli, fatta eccezione per le ipotesi di tentata importazione di cocaina dalla Germania e dalla Spagna, ed esclusa l'aggravante di promotore ed organizzatore, riuniti i reati sotto il vincolo della continuazione, con la diminuente del rito, poiché si procedeva con rito abbreviato, lo aveva condannato alla pena di anni 8 di reclusione e 20.000 Euro di multa, oltre al pagamento delle spese processuali.
Avverso la sopraindicata sentenza aveva presentato appello la difesa dell'imputato.
La Corte di Appello di Bologna, con sentenza del 6.3.2007, aveva confermato l'impugnata sentenza e lo aveva condannato al pagamento delle ulteriori spese processuali del grado;
aveva altresì dichiarato condonata la pena di anni 1 e mesi 6 di reclusione ed Euro 5000 di multa di cui al reato sub b).
Avverso detta sentenza proponeva ricorso per ON LI DO, a mezzo del suo difensore e concludeva chiedendo di annullare la sentenza della Corte di Appello di Bologna, con ogni consequenziale provvedimento. All'udienza del 4/12/2009 il ricorso era deciso con il compimento di tutti gli adempimenti richiesti dal codice di rito, preso atto anche della presentazione di memoria difensiva.
RITENUTO IN DIRITTO
Parte ricorrente denuncia la sentenza della Corte di Appello di Bologna per: 1) inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità - art. 606 c.p.p., lett. c);
Omessa motivazione sul punto ex art. 606 c.p.p., lett. e), in quanto ha ritenuto che la Corte di Appello di Bologna abbia male interpretato l'art. 376 c.p.p. previgente ritenendo che nella fattispecie di cui è processo si vertesse nella ipotesi alternativa del mandato di cattura rimasto senza effetto.
L'imputato, quindi, ai sensi dell'art. 376 c.p.p. previgente avrebbe dovuto essere interrogato, circostanza che, in effetti si è verificata, ma senza che sia stato dato avviso dell'interrogatorio al difensore di fiducia, che aveva diritto di assistere all'atto istruttorio ai sensi dell'art. 304 bis c.p.p., con conseguente nullità di tutti gli atti, ad iniziare dall'ordinanza di rinvio a giudizio.
2) Inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, in particolare degli artt. 6, 10 e 11 c.p., con riferimento all'art. 606 c.p.p., lett. e) nel testo attualmente in vigore;

Inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità, di inutilizzabilità, di inammissibilità o di decadenza, in relazione all'art. 606 c.p.p., lett. c), in quanto la Corte di Appello ha ritenuto non sussistere la violazione degli artt. 10 e 11 c.p., confermando sul punto la sentenza del Tribunale di VE che, nel caso di specie, ha ritenuto applicabile l'art. 6 c.p., riconoscendo quindi la competenza a decidere del Giudice Italiano. 3) inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità, di inutilizzabilità, di inammissibilità o di decadenza per mancata applicazione del principio del bis in idem internazionale, con riferimento all'art. 649 c.p.p. in relazione all'art. 606 c.p.p., lett. c);
omessa motivazione sul punto, con violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. e), in quanto la Corte di Appello ha ritenuto che il principio del bis in idem non è principio affermato nel diritto internazionale, per cui potrebbe trovare applicazione rispetto alle sentenze straniere solo in virtù di convenzioni tra gli Stati, convenzioni che, peraltro sarebbero idonee a vincolare soltanto i Paesi contraenti, nei limiti degli accordi raggiunti tra gli stessi, evidenziando che, per tali ragioni, non era applicabile l'art. 54, che contiene una norma corrispondente all'art. 649 c.p.p., dell'accordo di Schengen del 14.6.1985, in quanto la Svizzera non aveva aderito al trattato.
L'imputato, a mezzo del suo difensore, in merito a tale motivo ha proposto dei motivi aggiunti in cui ha fatto rilevare che il Consiglio dell'Unione Europea Ha fissato definitivamente l'entrata in vigore dell'Accordo cd. di Schengen/Dublino la Svizzera e i Paesi dell'Unione Europea per il 12 dicembre 2008 e che, pertanto, essendo esecutivo tale Accordo, debbono essere applicate le statuizioni in esso contenute e in particolare l'art. 54 che introduce il principio del ne bis in idem tra gli Stati contraenti.
4) Inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, in particolare della L. n. 685 del 1975, artt. 71, 74 e 75 con riferimento all'art. 606 c.p.p., lett. b). Contraddittorietà e mancanza di motivazione sul punto ed, in particolare in relazione all'inesistenza dell'analisi della sostanza sequestrata dalle Autorità svizzere e per la quale si è proceduto, con violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. e). 5) Inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità - art. 606 c.p.p., lett. c), con riferimento all'art. 192 c.p.p.;
mancanza di motivazione sulla credibilità intrinseca della chiamata in correità, eseguita da LI OB, con riferimento all'art. 606 c.p.p., lett. e). 6) Inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, in particolare della L. n. 685 del 1975, art. 75, con riferimento all'art. 606 c.p.p., lett. b);
omessa motivazione sul punto, con riferimento all'art. 606 c.p.p., lett. e).
7) Mancata applicazioni delle attenuanti generiche - erronea applicazione dell'art. 62 bis c.p., con violazione dell'art. 606 c.p.p., lett. b). OSSERVA LA CORTE DI CASSAZIONE che non appaiono meritevoli di accoglimento i motivi di ricorso contrassegnati con i nn. 1, 2, 4, 5 e 6 del ricorso.
Non vi è stata infatti nessuna violazione dell'art. 376 c.p.p. previgente, ne' alcuna omessa motivazione sul punto. L'art 376 del codice di procedura penale previgente recitava: "Non si può ordinare il rinvio a giudizio...se l'imputato non è stato interrogato sul fatto costituente l'oggetto dell'imputazione ovvero se il fatto non è stato enunciato in un mandato rimasto senza effetto".
L'equipollenza tra l'interrogatorio ed il mandato rimasto senza effetto oltre che risultare testualmente dalla lettera della norma è stata confermata dalla giurisprudenza della Corte di ON (Cass. Sez. 5 12.1.1982, Saporito;
Cass. SS.UU. 23.2.1980, Di Mattia).
Il LI DO era, all'epoca, detenuto in carcere in Svizzera e, quindi, non ha potuto avere effetto il mandato di cattura spiccato nei suoi confronti dall'Autorità giudiziaria italiana. La circostanza poi che egli sia stato interrogato per rogatoria in Svizzera, sia pure senza che fosse stato dato avviso del compimento dell'atto al difensore di fiducia e con la presenza del difensore di ufficio, costituisce un quid pluris, in quanto l'Autorità giudiziaria italiana aveva già applicato correttamente l'art. 376 c.p.p. previgente nei suoi confronti enunciando il fatto a lui contestato nel mandato di cattura che non ha potuto avere esecuzione. In considerazione del chiaro tenore della norma, che non prevedeva alcuna eccezione, nessuna rilevanza può attribuirsi al fatto della volontarietà o meno da parte del LI DO di sottrarsi alla cattura.
Sul punto la Corte di Appello ha congruamente motivato e, pertanto, non si ravvisa alcun vizio di omessa motivazione.
Non vi è stata neppure alcuna violazione degli artt. 10 e 11 c.p.. La Corte di Appello ha confermato sul punto, integrandola, la motivazione del Tribunale di VE (e quindi le due motivazioni debbono essere considerate un unico compendio ed unitamente valutate) e ha ritenuto applicabile l'art. 6 c.p., riconoscendo quindi la competenza a decidere del Giudice Italiano.
Per l'art. 6 c.p., che è diretto ad affermare il principio di territorialità del diritto penale ed a privilegiare la giurisdizione italiana, è sufficiente, perché il reato si consideri commesso nel territorio dello Stato, che quivi si sia verificato solo un frammento della condotta, intesa in senso naturalistico e, quindi un qualsiasi atto dell'iter criminis. Ha ritenuto la Corte di ON che non è necessaria la richiesta del Ministro della Giustizia per il delitto di tentata importazione di droga sequestrata all'estero, ma diretta in Italia, qualora nel territorio italiano siano avvenuti atti preliminari e strumentali, quali la domanda di spedizione o il consenso, in qualsiasi forma espresso, all'inoltro o alla ricezione della droga, atti che incidono in modo rilevante sull'elemento psicologico del reato (Cass. Sez. 5 sent. 873 del 5.2.1997; Cass. Sez. 6 sent. 26716 del 19.6.2003; Cass. Sez. 3 sent. 13151 del 12.4.2005). Il Giudice di primo grado analizza compiutamente le telefonate intercettate da cui si desume che anche i 5 chilogrammi di cocaina sequestrati in Svizzera erano destinati al mercato italiano (in particolare la partita di cocaina sequestrata all'aeroporto di Ginevra era stata finanziata da coimputati che ne attendevano la consegna in Italia attraverso corrieri anch'essi partiti dall'Italia).
Il Giudice di primo grado poi, nella dettagliata motivazione, cui fa riferimento il Giudice di appello, individua le puntuali affermazioni fatte da OB LI in ordine all'attività di spaccio di droga operata dal nipote DO in Italia;
ai suoi frequenti viaggi a VE con quantità di cocaina che vendeva a CA PP e infine alla cessazione dei rapporti tra i due per divergenze sul prezzo dello stupefacente.
Corretta è stata quindi l'applicazione dell'art. 6 c.p. alla fattispecie di cui è processo.
Lamentava ancora sul punto il ricorrente che la Corte di appello di Bologna, con sentenza n. 1507 del 24.10.2002 aveva ritenuto che nei confronti di LIno DA e IA UI UL NT (inizialmente coimputati con il LI DO per i medesimi fatti, poi stralciati in altro fascicolo) mancasse una prova certa e sufficiente che gli atti diretti ad importare lo stupefacente nel territorio nazionale fossero stati in parte commessi in Italia, con conseguente inapplicabilità dell'art. 6 c.p., ma che la stessa Corte di Appello, nella sentenza oggetto di ricorso, aveva totalmente ignorato tale censura.
Tale censura per comparazione con altra statuizione adottata nei confronti di due persone inizialmente coimputate con il LI DO per posizione asseritamente identica degli stessi è palesemente infondata.
Ogni comparazione richiede completa allegazione delle situazioni di fatto o di diritto comparate e allegazione della totale identità degli elementi assunti per la comparazione ed egualmente connotanti il caso comparato.
Le asserzioni di parte ricorrente sul punto non sono sotto questo profilo sufficienti, posto che annunciano una identità ma non ne evidenziano gli elementi costitutivi nella loro completezza. Neppure si ravvisano violazioni, ne' vizi di motivazione in ordine alla L. n. 685 del 1975, artt. 71, 74 e 75. La Corte di Appello, infatti, condividendo la motivazione del Giudice di primo grado, ha ritenuto non indispensabile la verifica di un principio attivo nello stupefacente sequestrato, ai fini dell'affermazione della responsabilità dell'imputato, perché il legislatore ha ritenuto la materia in questione talmente pericolosa per la salute pubblica da indurlo a derogare, per consentirne la punibilità, a principi cardine dell'ordinamento penale, quale quello dell'art. 115 c.p. (nessuno può essere punito se il reato non è commesso), derogato in presenza di una semplice offerta di droga". Il Legislatore, infatti, proprio per combattere il traffico di droga e arginarne quindi la diffusione ha contemplato varie condotte penalmente rilevanti, in particolare l'offerta, l'accordo e l'acquisto.
Pertanto, se si dovesse ritenere fondata la censura della difesa dell'odierno imputato, secondo cui per l'affermazione di responsabilità sarebbe necessaria la prova dell'efficacia drogante della sostanza oggetto del capo di imputazione (accertamento non effettuato nel caso che ci occupa), si dovrebbe escludere la possibilità di arrivare ad una sentenza di condanna in tutti i casi non seguiti da un sequestro della droga oggetto della trattativa finalizzata alla cessione.
Sul punto si è invece formata una copiosa giurisprudenza che evidenzia come la prova della qualità drogante possa essere indiretta, dando un senso, come ben evidenzia il giudice di primo grado, nella motivazione condivisa dal Giudice di appello, "all'elencazione operata dal Legislatore nell'individuare le varie condotte punibili proprio al fine di arretrare, in materia fortemente avvertita come fortemente lesiva della salute e della sicurezza pubbliche, la soglia di punibilità a condotte di mera organizzazione e predisposizione della cessione vera e propria".
Infondati appaiono poi il quinto e il sesto motivo che in forma assolutamente generica lamentano una violazione dell'art. 192 c.p.p. e della L. n. 685 del 1975, art. 75, nonché carente motivazione relativamente alla credibilità intrinseca della chiamata in correità di LI OB nei confronti di LI DO.
Anche su tale punto la motivazione del giudice di appello deve essere integrata da quella del giudice di primo grado, che il giudice di appello ha pienamente condiviso.
Il Tribunale di VE ha dettagliatamente evidenziato gli elementi di fatto da cui ha tratto convincimento della credibilità soggettiva delle dichiarazioni del chiamante in correità LI OB;

ha valutato la struttura delle dichiarazioni sotto il profilo della completezza, coerenza e reiterazione nel tempo e ha verificato con attenzione i riscontri esterni necessari a supportare l'efficacia probatoria di quelle dichiarazioni.
Ha rilevato, in particolare, come LI OB non fosse animata da propositi di animosità nei confronti del LI DO, verso il quale anzi aveva escluso qualsiasi coinvolgimento, fino a quando non è stato messo di. fronte alle inoppugnabili contestazioni offerte dalla emergenze probatorie già acquisite. Ha rilevato poi come la narrazione dei fatti risulti sempre precisa e genuina e come egli abbia limitato la partecipazione del congiunto solo ad alcuni episodi delittuosi, mostrando una effettiva volontà di fornire un contributo utile alle indagini. Ha infine enumerato i molti riscontri alle dichiarazioni del LI OB, desumibili dal contenuto delle intercettazioni e dagli accertamenti bancari in ordine ai conti correnti utilizzati dal LI DO negli Stati Uniti, in Svizzera e in Lussemburgo.
Particolarmente congrua e dettagliata appare, poi, la motivazione del primo giudice diretta a spiegare perché all'odierno imputato dovesse essere riconosciuto il ruolo di partecipe, e non di promotore dell'organizzazione. In particolare ha rilevato come, sulla base delle emergenze probatorie di cui sopra, il LI DO abbia rivestito nella organizzazione soltanto un ruolo meramente partecipativo, in quanto la circostanza che egli, qualche volta, abbia trattato direttamente con i fornitori stranieri, abbia concordato i prezzi, abbia reperito i corrieri e i finanziamenti, avrebbe dimostrato il ruolo di organizzatore soltanto di alcune specifiche operazioni di acquisto-importazione, ma non anche della organizzazione criminale nel suo complesso. Meritevole di accoglimento appare invece il terzo motivo del ricorso, così come integrato dai motivi aggiunti.
Il divieto di doppio grado di giudizio sugli stessi fatti (cd ne bis in idem), in effetti, seppur presente nell'ordinamento interno, non costituisce principio di diritto internazionale, per cui non trova applicazione rispetto a sentenze straniere. L'art. 11 c.p. impone espressamente di giudicare nello Stato il cittadino o lo straniero che ivi abbia commesso reato, anche se lo stesso sia stato già giudicato all'estero.
Pertanto, ove sia stata ravvisata la giurisdizione in base alle norme di diritto interno, come nella fattispecie che ci occupa, queste devono cedere il passo a quelle internazionali, secondo il principio di specialità solo in virtù di convenzioni tra gli Stati, ratificate, rese esecutive e depositate, idonee pertanto a vincolare solo i Paesi contraenti, nei limiti degli accordi raggiunti tra gli stessi.
Tanto premesso si osserva che il Consiglio dell'Unione Europea ha fissato definitivamente l'entrata in vigore dell'Accordo cd. Schengen- Dublino tra la Svizzera e i Paesi dell'Unione Europea per il 12 dicembre 2008, iniziando così da tale data la cooperazione tra la Svizzera e i Paesi dell'Unione in tema di sicurezza, asilo e giustizia.
Essendo stato reso esecutivo l'Accordo di Schengen-Dublino, debbono essere applicate le statuizioni in esso contenute.
In particolare l'art. 54 di tale accordo prevede che: "una persona che sia stata giudicata con sentenza definitiva in una Parte contraente non può essere sottoposta a un procedimento penale per i medesimi fatti in un'altra Parte contraente a condizione, che, in caso di condanna, la pena sia stata scontata o sia attualmente in corso di esecuzione o non possa più essere eseguita secondo le leggi dello Stato contraente che ha emesso la condanna".
Come ha rilevato la Corte di ON (cfr Cass. Sez. 1 Sent. 13558 del 22.12.1998, Nocera) l'entrata in vigore dell'Accordo di cui sopra (adesso anche nei rapporti tra Italia e Svizzera) ha determinato la istituzione di un'area giudiziaria Europea e questo comporta la equiparazione di una condotta unitariamente tenuta in ambito Europeo e quella tenuta nel più ristretto ambito nazionale.
L'art. 54 invero, adotta una formulazione del tutto corrispondente alla norma italiana di riferimento, l'art. 649 c.p.p., in quanto entrambe le norme escludono la possibilità di un secondo giudizio, qualora una persona sia stata "giudicata con sentenza definitiva per i medesimi fatti" da altro giudice italiano, nel caso di cui all'art.649 c.p.p., ovvero da altra parte contraente, nel caso del giudice straniero. Peraltro, sul punto, è già intervenuta in varie occasioni la Corte di ON (cfr Cass. Sez. 1 Sent. 10426 del 2.2.2005; Cass. Sez. 6, Sent. 12098 del 3.11.2003) che ha affermato come il principio del ne bis in idem internazionale, sancito dal, sopra indicato art. 54, operi, nel diritto interno solo sul presupposto dell'identità del fatto e limitatamente alla pronuncia di una sentenza o alla emissione di un decreto penale divenuti irrevocabili.
Tanto premesso si impone l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio ad altra Sezione della Corte di Appello di Bologna.
Il rinvio si impone per la considerazione che soltanto il Giudice di merito può effettuare le valutazioni di fatto necessarie, precluse a questa Corte, finalizzate a stabilire se sussista o meno identità del fatto con riguardo a quello contestato nella sentenza di condanna definitiva dell'Autorità Giudiziaria elvetica e quello contestato dall'Autorità Giudiziaria Italiana, nonché può svolgere gli accertamenti finalizzati ad accertare che LI DO, nella Confederazione elvetica abbia già scontato la pena, ovvero la stessa sia attualmente in corso di esecuzione o non possa più essere eseguita secondo le leggi dello Stato contraente che ha emesso la condanna.
Pertanto, nel caso in cui l'autorità giudiziaria italiana abbia contestato a LI DO ulteriori fatti, oltre quelli contestati dall'Autorità giudiziaria elvetica, la Corte di Appello di Bologna dovrà rideterminare la pena alla luce della nuova situazione processuale.
Per tale motivo si ritiene assorbito il settimo motivo relativo alla erronea applicazione dell'art. 62 bis c.p. per mancata applicazione delle attenuanti generiche, in .quanto tale questione dovrà essere risolta dalla Corte di Appello, quando dovrà rideterminare, eventualmente, la pena (qualora risultino fatti non contestati nella sentenza di condanna definitiva dell'Autorità giudiziaria elvetica).

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Bologna.
Così deciso in Roma, il 4 dicembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 29 dicembre 2009