Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GEMELLI Torquato - Presidente - del 02/02/2005
Dott. CHIEFFI Severo - Consigliere - SENTENZA
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - N. 481
Dott. GRANERO Francantonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - N. 014603/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) EI OA N. IL 12/06/1953;
avverso ORDINANZA del 02/03/2004 TRIBUNALE di COMO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CORRADINI GRAZIA;

lette le conclusioni del P.G. Dr. Francesco Mauro Iacoviello che ha concluso per il rigetto del ricorso.
OSSERVA
Con ordinanza in data 2.3.2004 il Tribunale di Como, quale giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'incidente di esecuzione proposto da OH AC, condannato alla pena di anni sedici di reclusione e di lire sei milioni di multa inflitta con sentenza 16.10.1998 del Tribunale di Como, irrevocabile il 15.2.1999, per i reati di concorso nella introduzione nel territorio italiano, porto e detenzione illegale in luogo pubblico di armi da guerra, munizioni da guerra, armi comuni da sparo e relative munizioni (capo a), di concorso con altri soggetti, giudicati separatamente, nella detenzione e porto in luogo pubblico di un'arma clandestina (capo b) e per avere compiuto, sempre in concorso con altri soggetti giudicati separatamente, atti idonei diretti in modo non equivoco ad introdurre nello Stato, detenere e portare in luogo pubblico armi da guerra e parti di esse complementari a quelle introdotte nello Stato di cui al capo a) ed esplosivi (capo e ), al fine di ottenere il riconoscimento del "ne bis in idem internazionale", ai sensi dell'art. 54 della legge a 388 del 1993 di ratifica ed esecuzione del Protocollo di adesione del Governo italiano all'accordo di Schengen del 14.6.1985 tra i governi degli stati di Benelux, Germania e Francia, ed in conseguenza la revoca della sentenza di condanna del Tribunale di Como, in quanto sarebbe stato destinatario di un provvedimento definitivo di archiviazione emesso dalla autorità giudiziaria tedesca per gli stessi fatti per cui aveva riportato condanna con la sentenza del Tribunale di Como del 16.10.1998, in esecuzione della quale il condannato si trovava detenuto presso il carcere di Vasto. Il Tribunale di Como ha ritenuto che i fatti per cui l'autorità tedesca aveva disposto la archiviazione del procedimento con provvedimento in data 21.1.1997, divenuto definitivo in data 22.4.1997, ai sensi degli artt. 153 e 154 C.P.P. tedesco, poiché era trascorso il termine di tre mesi entro cui era possibile "riprendere il procedimento per tali fatti", fossero diversi, sotto il profilo storico - naturalistico e giuridico, da quelli per cui OH aveva riportato condanna in Italia, in quanto l'atto di accusa della Procura di Wuppertal, pur riguardando le medesime armi e parti di armi, comuni e da guerra, che erano state acquistate da OH per venderle ai camorristi UR e TO e che giacevano in Svizzera per essere spedite in Italia tramite diverse vie ed in diversi momenti, peraltro non erano mai entrate in Germania perché ne era vietata la loro importazione, mentre invece, come risultava dalla sentenza di condanna del Tribunale di Como, erano state acquistate dal OH in Romania e portate in Svizzera dove in parte erano state sequestrate in data 30.7.1990 mentre OH (che era stato arrestato) le stava scaricando da una Golf per caricarle su una BMW con targa italiana e, per altra consistente parte, erano state sequestrate il 27.9.1990 a Noia mentre viaggiavano su un camion condotto da certo Tranchina, provenienti dalla Svizzera da dove erano state spedite dal medesimo OH, cosicché la condotta contestata nel capo di accusa tedesco, che non era quella di introduzione in Italia di tali armi ed il loro porto illegittimo in territorio italiano, era diversa da quella contestata in Italia che riguardava l'ingresso illecito della armi in Italia in concorso con i camorristi UR e OT;
il che rendeva irrilevante la disamina dell'efficacia del provvedimento tedesco di archiviazione e della sua eventuale equiparazione ad una pronuncia definitiva di cui all'art. 54 della legge n. 388 del 1993. Contro tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione la difesa del OH denunciando erronea applicazione dell'art. 54 della legge n. 388 del 1993 e dell'art. 649 C.P.P., nonché mancanza,
insufficienza ed illogicità della motivazione del provvedimento impugnato, posto che per medesimo fatto, alla luce dell'Accordo di Schengen, ma anche in base all'art. 649 comma 1 del codice di procedura penale italiano, doveva intendersi, tenendo conto della diversità degli ordinamenti penali e processuali europei di cui si imponeva la armonizzazione, come condotta esteriore presa in esame nella precedente sentenza, il che consentiva di ritenere che le condotte esaminate dall'autorità tedesca e dall'autorità italiana, al di là delle diverse norme applicate nel procedimento tedesco ed in quello italiano, fossero le stesse, consistendo in entrambi i casi nel ritiro delle armi dalla ditta IC in Svizzera e nel successivo trasbordo da un veicolo all'altro e che inoltre il provvedimento impugnato fosse illogico per avere il giudice dell'esecuzione ritenuto, contro le risultanze della sentenza 16.10.1998 del Tribunale di Como, che al OH fosse stato contestato in Italia di avere spedito il carico di armi sequestrate a Noia e per avere assunto una motivazione ritenuta incomprensibile dalla difesa del ricorrente.
Con memoria aggiunta depositata il 19.11.2004 la difesa del ricorrente ha rilevato che il pubblico ministero tedesco aveva applicato il diritto federale svizzero sul materiale di guerra proprio perché si era riferito a fatti commessi in Svizzera e non il Germania ed ha inoltre chiesto che, qualora permanessero dei dubbi sulla interpretazione dell'art. 54 della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen, con particolare riguardo alla nozione di fatto, venisse proposta domanda pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia ai sensi dell'art. 35 del Trattato sull'Unione Europea. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso per il rigetto del ricorso rilevando che la eccezione relativa al " ne bis in idem "internazionale doveva essere proposta in sede di cognizione poiché il provvedimento di archiviazione tedesco era divenuto definitivo prima del passaggio in giudicato della sentenza italiana e che comunque i due procedimenti riguardavano condotte criminose diverse posto che il procedimento penale tedesco non concerneva la specifica accusa elevata nel procedimento italiano e cioè la introduzioni di armi nel territorio italiano. La difesa ha presentato successiva memoria di replica, peraltro irricevibile poiché fuori termine. Il ricorso è infondato.
Si deve convenire con il ricorrente sul fatto che la preclusione del precedente giudicato, pur se non fatta valere nel giudizio di cognizione, può essere presentata per la prima volta anche in sede esecutiva, cosicché la eccezione proposta in tal senso dal Procuratore Generale appare infondata, tuttavia deve escludersi in concreto che nel caso in esame si versi in una situazione di "ne bis in idem" internazionale ai sensi dell'art. 54 della legge 30 settembre 1993 n. 388 attuativa della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14.6.1985.
Come è noto l'entrata in vigore di tale legge ha determinato la istituzione di un'area giudiziaria europea e dunque la equiparazione di una condotta unitariamente tenuta in ambito europeo a quella tenuta nel più ristretto ambito nazionale (v. Cass. 22.12.1998 n. 13558). L'art. 54 è del tutto corrispondente alla norma interna italiana di riferimento e cioè all'art. 649 del codice di procedura penale italiano in quanto entrambe le norme escludono la possibilità di un secondo giudizio, sia quindi in ambito italiano che in ambito europeo, qualora una persona sia stata "giudicata con sentenza definitiva per i medesimi fatti" da altro giudice italiano, nel caso di cui all'art. 649 C.P.P., ovvero da altra parte contraente, nel caso del giudice straniero.
Non a caso l'istituto europeo viene denominato "ne bis in idem" internazionale proprio perché ripropone la stessa formulazione e le stesse questioni interpretative poste dalla norma corrispondente italiana, con la quale, come si è già rilevato, è del tutto in linea.
Orbene è del tutto pacifico, nell'ambito del diritto interno italiano, che il decreto di archiviazione pronunciato da un giudice italiano non è impeditivo di un secondo giudizio poiché nel diritto interno il principio del "ne bis in idem" opera solo di fronte ad una sentenza o ad un decreto penale divenuti irrevocabili (cfr. Cass. 21.4.1993, Tamburino); tuttavia ad avviso del ricorrente la situazione sarebbe diversa in ambito europeo poiché si dovrebbe prendere in esame la peculiarità dei singoli ordinamenti, che, al di là del nomen iuris, potrebbero conoscere anche provvedimenti diversi dalla sentenza, peraltro dotati delle stesse caratteristiche e come tali sostanzialmente equiparabili ad una sentenza. Ciò non appare discutibile, però non è il caso dell'ordinamento tedesco il quale conosce il decreto di archiviazione e la sentenza con denominazioni e sostanza del tutto assimilabili ai corrispondenti provvedimenti italiani.
Ne consegue che il decreto di archiviazione del giudice di Wuppertal, cui non è seguito alcun giudizio, posto che la autorità tedesca non ha inteso perseguire il ricorrente, non può essere preclusivo del giudizio italiano, non solo e non tanto perché si è trattato di un provvedimento che ha assunto la forma di decreto di archiviazione, quanto perché non può essere in alcun modo equiparato ad una sentenza definitiva di altro stato contraente secondo la formula non a caso usata dal legislatore italiano che ha ratificato l'accordo di Schengen, il quale conosceva gli istituti in atto negli stati che aderivano all'accordo e voleva per questo fare riferimento proprio alla "sentenza" e cioè al provvedimento che definiva il giudizio con efficacia di giudicato di condanna o di assoluzione. In tal senso è la interpretazione della Corte di Cassazione con riguardo ad analoghe Convenzioni intervenute fra paesi appartenenti alla Comunità Europea ed in particolare nel caso della Convenzione di Bruxelles del 25.5.1987 ratificata dall'Italia con legge n. 35 del 1989, in relazione alla quale è stato specificamente ritenuto che il principio del "ne bis in idem" sancito dall'art. 1 di detta Convenzione impedisce l'esercizio dell'azione penale in uno stato aderente solo nel caso in cui in altro stato aderente sia già stata inflitta condanna, con la conseguenza che l'archiviazione che, seppure per il diritto interno impedisce il successivo esercizio dell'azione penale, non rientra fra i fatti escludenti la giurisdizione di altro Stato (v. Cass. 15.2.1994, Di Matteo). La soluzione adottata non richiede una interpretazione da parte della Corte di Giustizia, in base alla previsione dell'art. 35 del Trattato dell'Unione Europea, poiché appare estremamente chiaro che l'accordo internazionale, volendo impedire la duplicazione di giudizi nell'ambito dell'area giudiziaria europea, al fine di agevolare il perseguimento dei reati commessi in ambito europeo da parte di un'unica autorità giudiziaria, non ha certamente voluto creare sacche di ingiustificata impunità quale quella che seguirebbe nel caso in esame, qualora fosse accolta la tesi del ricorrente, per cui, dopo che l'autorità tedesca ha rinunciato a procedere nei confronti del suo cittadino, quest'ultimo dovrebbe restare impunito anche in Italia, pur essendo la condotta attribuita commessa per buona parte nel territorio italiano, soltanto perché la autorità tedesca ha adottato un provvedimento di archiviazione. Si deve pertanto ritenere che il decreto di archiviazione pronunciato dall'autorità tedesca non costituisce fatto impeditivo del giudizio italiano ne' essere ora fatto idoneo a porre nel nulla la sentenza pronunciata dal giudice italiano.
Per completezza è opportuno aggiungere che comunque i fatti giudicati dal giudice italiano e per cui il ricorrente ha riportato condanna in Italia sono diversi ictu oculi da quelli per cui è stato archiviato il procedimento in Germania.
Il Tribunale di Como, con sentenza in data 16.10.1998, ha infatti condannato il EM in primo luogo per il reato di introduzione in Italia di un ingente quantitativo di armi da guerra, comuni ed esplosivi, commesso in concorso con altri soggetti (ed in particolare con i camorristi OT e UR, già condannati separatamente) ed accertato in Noia il 27.9.1990 (capo A) e quindi anche per i reati di porto e detenzione di un revolver Ruger magnum costituente arma clandestina (capo B) e, per ultimo, per il tentativo di importare in Italia i componenti complementari per le armi già introdotte in Italia (capo C e cioè l'episodio svizzero del 30 luglio 1990 allorché il ricorrente era stato arrestato con altri mentre era intento a trasportare da una ad altra vettura tali elementi complementari), ma ha poi ritenuto reato più grave la introduzione di armi da guerra in Italia, costituente parte del capo A, su cui ha applicato la pena base di dieci anni di reclusione, aumentati a quindici anni per le residue imputazioni di cui ai capi A e B e di un solo anno di reclusione per il capo C. Orbene, i reati di introduzione in Italia di armi (capi A e B), accertati in Italia il 27.9.1990, per cui il ricorrente ha riportato la pena di quindici anni di reclusione costituiscono oggetti di accertamenti separati che hanno riguardato principalmente i camorristi OT e AR e non presentano alcun aggancio con l'oggetto delle investigazioni tedesche, per cui è del tutto improprio sostenere che si tratta del medesimo fatto, come già fatto presente dal giudice dell'esecuzione. Il ricorso deve essere perciò rigettato con le conseguenze di legge in punto di spese.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 2 febbraio 2005.
Depositato in Cancelleria il 16 marzo 2005