5 1 0 9 8 / 1 6 sentenza N. 1978 R. Gen. N. 32530/2016 C.C. del 04/11/2016 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE Composta da GIACOMO FUMU Presidente DOMENICO GALLO GEPPINO RAGO Relatore MARCO MARIA ALMA GIUSEPPE COSCIONI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da PROCURATORE DELLA REPUBBLICA presso il Tribunale di Napoli, contro l'ordinanza del 27/06/2016 del Tribunale del riesame di Napoli pronunciata nei confronti di OV LO, nato il [...]; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere dott. G. Rago;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Fulvio Baldi, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio;
udito il difensore, avv. Roberto Moroni in sostituzione dell'avv.to Anna Laura La Grotteria, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 09/06/2016, il giudice delle indagini preliminari del tribunale di Napoli applicava ad IE NE la misura della custodia cautelare in carcere perchè indagato per i reati di rapina aggravata e lesioni in danno di ES AL. Proposta istanza di riesame, la suddetta misura cautelare venne dichiarata inefficace essendo stata omessa la notificazione dell'avviso di fissazione del procedimento. Contestualmente, il Pubblico Ministero rinnovò al giudice delle indagini preliminari la richiesta di emissione di nuova ordinanza cautelare che fu accolta in data 09/06/2016 con la seguente testuale motivazione: «La dichiarazione di inefficacia della misura cautelare già emessa impone una nuova valutazione delle esigenze cautelari. Ferma restando la valutazione della sussistenza delle esigenze cautelari di cui all'art. 274 lett. c) c.p.p., ed in particolare la reiterazione di reati della stessa specie di quello per cui si procede già effettuata con l'ordinanza del 19.5.2016, deve ritenersi aggravato il quadro cautelare anche con la necessità di salvaguardare l'esigenza di cui alla lett. B) dell'art. 274 c.p.p. Quanto al pericolo di reiterazione devono evidenziarsi le modalità particolarmente allarmanti della rapina in oggetto, commesse di giorno, con elevato rischio per l'incolumità personale della vittima, persona ultrasessantacinquenne. Quanto al pericolo di fuga, si evidenzia che l'indagato ha già tentato la fuga quando i militari si presentarono a casa sua dopo lo rapina circostanza che fa ritenere sussistente in termini di concretezza e di attualità che l'indagato - consapevole delle accuse mosse per la rapina sopra descritta - possa darsi alla fuga per sottrarsi alla cattura [...] Le descritte esigenze cautelari possono dunque ritenersi eccezionali rispetto alle illustrate esigenze di prevenzione generale e speciale ed al concreto rischio del pericolo di fuga che impongono la emissione della misura cautelare reiterata dal P.m.».

2. Contro la suddetta ordinanza, l'indagato propose nuova istanza di riesame che il Tribunale, con ordinanza del 27/06/2016, annullò adducendo la seguente motivazione: «[....] Il legislatore ha scelto di subordinare la possibilità di reiterazione del provvedimento cautelare alla sussistenza di un accresciuto, e specificamente motivato, grado di esigenze cautelari. Muovendosi nella descritta area epistemologica ed euristica, il tribunale deve rilevare che il giudice procedente ha rinnovato l'ordinanza custodiale in carcere nei riguardi dello NE, pre-supponendo, ma non specificamente dimostrando, l'innalzamento del grado di cautelarità. Invero, l'emittente, esplorando l'immutato contesto storico- cautelare che generò la originaria ordinanza coercitiva, poi, divenuta inefficace, statuisce, in difetto di qualsiasi dedotta e dimostrata modificazione fattuale in peius, che le "ordinarie" esigenze cautelari, siccome originariamente apprezzate e motivate, siano trasmodate in eccezionali esigenze cautelari. Ma, di siffatta sensibile mutazione peggiorativa l'emittente non dà specifica e congrua contezza;
tanto ciò è vero che esaurisce l'esposizione degli elementi e delle circostanze di fatto, ai fini della cautelarità, replicando, anche, il contesto già scrutinato e motivato nella primitiva ordinanza coercitiva. E' evidente che non sia sufficiente un'aggettivazione a determinare la mutazione della iniziale morfo- genesi delle esigenze cautelari». 2 Quindi, in sostanza, il tribunale ha annullato l'ordinanza sostenendo che: a) la rinnovazione dell'ordinanza custodiale richiedeva «la sussistenza di un accresciuto e specificamente motivato grado di esigenze cautelari»; b) il giudice delle indagini preliminari pur essendo rimasto immutato l'originario contesto storico-fattuale si era limitato a rilevare che le originarie - esigenze cautelari erano trasmodate in "eccezionali esigenze cautelari", senza darne alcuna contezza.

3. Contro la citata ordinanza, il Pubblico Ministero ha proposto ricorso per cassazione sostenendo che dalla motivazione addotta dal giudice delle indagini preliminari: «[...] emergono, dunque, non solo una nuova valutazione delle precedenti esigenze cautelari, ritenute peraltro tuttora sussistenti dal momento che l'inefficacia del primitivo titolo custodiale è stata dichiarata per un vizio meramente formale dello stesso (e non quindi per una vicenda attinente al merito), ma anche un'adeguata e specifica motivazione relativa alla eccezionalità e rilevanza di nuove esigenze cautelari, legate in particolare al pericolo di fuga dell'indagato, così come previsto dall'art. 274 lett. b) c.p.p., tali da rendere le esigenze stesse "straordinarie", secondo la formula dell'art. 309 co. 10 c.p.p. D'altra parte, il dettato normativo dell'art. 309 co. 10 c.p.p., nel prevedere che la rinnovazione della misura coercitiva divenuta inefficace debba essere subordinata ad eccezionali esigenze cautelari specificamente motivate, richiede che vi sia una nuova valutazione ed un' adeguata motivazione da parte del Giudice, riguardo alle esigenze cautelari che devono essere eccezionali, ma non per questo sopravvenute o relative ad un mutato contesto storico-fattuale». CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito indicate.

2. Con la L. n. 47/2015, il legislatore, nel novellare il decimo comma del'art. 309 cod. proc. pen., ha previsto una nuova ipotesi in cui la custodia cautelare in carcere può essere disposta solo per eccezionali esigenze cautelari specificamente motivate». Questa nuova ipotesi, peraltro, si differenzia da quelle già previste (art. 89 dpr 309/1990; art. 275/4 cod. proc. pen.), per un dato fondamentale in quanto l'inefficacia del titolo custodiale consegue dall'inosservanza di motivi formali previsti nella prima parte del decimo comma, laddove negli altri casi, la motivazione sulle "eccezionali" esigenze cautelari, è legata allo status particolare (tossicodipendenza; donna incita o madre di prole di età non superiore a sei anni con lei convivente;
padre con prole la cui madre sia deceduta o impossibilitata a 3 prestare assistenza;
imputato che abbia superato l'età di settanta anni) in cui si trovano i soggetti destinatari della misura. La nozione della locuzione "eccezionali esigenze cautelari" può essere mutuata dalla consolidata giurisprudenza di questa Corte che ha costantemente ritenuto che le esigenze cautelari di eccezionale rilevanza si distinguono da quelle ordinarie solo per il grado del pericolo che deve superare la semplice concretezza richiesta dall'art. 274 cod. proc. pen., per raggiungere la soglia della sostanziale certezza che l'indagato, ove sottoposto a misure cautelari diverse dalla custodia in carcere, continui nella commissione di delitti della stessa specie di quello per cui si procede, e sono desumibili dagli stessi elementi indicati per le ordinarie esigenza cautelari e, pertanto, dalle specifiche modalità e circostanze del fatto e dalla personalità dell'indagato desunta da comportamenti o atti concreti o dai suoi precedenti penali: ex plurimis Cass. 2240/2005 riv 233026; Cass. 27075/2014 riv 259649; Cass. 24005/2016 riv 267115. In proposito, poi, si è chiarito che la sussistenza delle esigenze cautelari di eccezionale rilevanza può essere ravvisata anche sulla sola base di un complessivo argomentare, a nulla rilevando che non sia stato adoperato in motivazione l'aggettivo "eccezionale": Cass. 27252/2011 riv 250722. Infine, sotto il profilo procedurale, è opportuno rammentare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte. a) qualora si determini l'inefficacia della misura, ex art. 309, comma quinto e decimo, è legittima la reiterazione della misura cautelare, ancorché applicata prima che sia posto in esecuzione il provvedimento di liberazione conseguente alla perdita di efficacia della precedente ordinanza, poiché la regola della preclusione processuale, in forza del principio del "ne bis in idem", opera solo quando il provvedimento sia annullato in conseguenza di un riesame nel merito e non quando l'inefficacia della misura sia conseguenza di vizi puramente formali, salva l'ipotesi di cui all'art. 302, comma primo, cod., proc. pen., che prevede la possibilità di disporre una nuova misura "previo interrogatorio", da intendersi effettuato in stato di libertà: Cass. 24005/2016 cit;
Cass. 35931/2010, Rv. 248417; b) in tutti i casi di sopravvenuta inefficacia della misura cautelare per motivi formali (come nelle ipotesi ex art. 302, cod. proc. pen. di mancato interrogatorio di cui all'art. 294 c.p.p.; adozione del provvedimento da parte di giudice incompetente non seguito da altro provvedimento impositivo, nel termine di venti giorni, da parte del giudice competente, a norma dell'art. 27 c.p.p.) l'adozione di una nuova misura è legittima. Tra questi casi può essere aggiunto quello previsto dalla prima parte dell'art. 309, comma decimo, in quanto rispondente alla stessa logica secondo la quale il mancato rispetto del termine di cui al precedente comma quinto ha impedito l'esame nel merito della misura 4 (Cass. 24005/2016 cit.): nella suddetta fattispecie, il giudice per le indagini preliminari non è tenuto ad interrogare l'indagato prima di ripristinare nei suoi confronti il regime custodiale né a reiterare l'interrogatorio di garanzia successivamente all'esecuzione della nuova misura, sempre che tale adempimento sia stato in precedenza regolarmente espletato e sempre che l'ultima ordinanza cautelare non contenga elementi nuovi e diversi rispetto alla precedente: SSUU 28270/2014 riv 260016. 3. L'analisi dei principi giurisprudenziali appena illustrati, consente, ora, di effettuare le ulteriori considerazioni di seguito indicate. Il problema principale che pone la norma in commento, consiste nello stabilire in cosa debba consistere la specifica motivazione in ordine alle eccezionali esigenze cautelari. Il dato interpretativo che balza in evidenza è che la norma non richiede una motivazione che si fondi su ulteriori elementi intervenuti nelle more fra la dichiarazione di inefficacia della prima misura cautelare e quella successivamente rinnovata: la norma richiede solo che il giudice delle indagini preliminari motivi specificatamente sulle eccezionali esigenze cautelari. Il che significa che il giudice, ben può motivare il rinnovo dell'ordinanza custodiale valorizzando non solo gli stessi elementi fattuali già presenti nell'ordinanza dichiarata inefficace, ma anche, eventualmente, altri elementi fattuali non ritenuti prima necessari e, a maggior ragione, altri elementi, nel frattempo sopravvenuti. Quanto appena detto si spiega agevolmente ove si consideri che al tribunale è sottoposto, alla fin fine, lo stesso fatto storico e, quindi, gli stessi elementi sui quali non aveva potuto esprimere alcun giudizio sul merito della vicenda, sicchè ciò che rileva è solo che nell'ordinanza rinnovata siano evidenziate le - "eccezionali esigenze cautelari", essendo irrilevante se le suddette "esigenze" fossero già sussistenti al momento dell'emissione dell'ordinanza divenuta poi inefficace, o siano sopravvenute. Possono, quindi, verificarsi le seguenti ipotesi. Prima ipotesi: il giudice delle indagini preliminari, sulla base degli stessi elementi fattuali dell'originaria richiesta di custodia cautelare, la rinnova limitandosi ad evidenziare ed illustrare le ragioni per cui quei dati fattuali erano già indicativi di eccezionali esigenze cautelari. E' del tutto evidente, infatti, che al di là del dato formale con cui si indica espressamente che una determinata situazione rientra nell'ipotesi delle "eccezionali esigenze cautelari", ciò che rileva è la sostanza del provvedimento cautelare e cioè le ragioni per cui il giudice ha ritenuto di applicare all'indagato/imputato la custodia cautelare in carcere. Infatti, si può essere in presenza di un'ordinanza che, per come è motivata, 5 evidenzia già una situazione di "eccezionali esigenze cautelari" senza che tale locuzione sia espressamente nominata, e, al contrario, si può essere al cospetto del più totale vuoto motivazionale nonostante il giudice sostenga che ci si trovi di fronte ad "eccezionali esigenze cautelari". In altri termini, la suddetta locuzione non è una sorta di passe-partout che, a seconda che sia o meno espressamente menzionata, consente di ritenere motivata o meno l'ordinanza di custodia cautelare, proprio perché, come questa Corte ha già osservato (Cass. 27252/2011 cit.), ciò che conta è la sostanza ed il contenuto della motivazione e non il mero e tralaticio richiamo alle "eccezionali esigenze cautelari". -Seconda ipotesi: la prima ordinanza cautelare era stata motivata nella forma e/o nella sostanza secondo le "ordinarie" regole di cui agli artt. 274, 275/1-2-3 cod. proc. pen. In tal caso, è del tutto evidente che il giudice, nel rinnovare la primitiva ordinanza dichiarata inefficace, ha sicuramente un obbligo motivazionale rafforzato ed ulteriore in quanto deve indicare quali sono quelle "eccezionali esigenze cautelari" che non risultavano dalla precedente ordinanza. E, la motivazione può basarsi sia su elementi fattuali già presenti nella precedente ordinanza ma non valorizzati o ritenuti importanti, sia su nuovi e diversi elementi fattuali nelle more sopravvenuti. Ma, qualunque delle due ipotesi si verifichi, ciò che è importante evidenziare è che l'ordinanza rinnovata, essendo completamente autonoma rispetto a quella dichiarata inefficace, dev'essere comunque autonomamente valutata ex novo nel merito, merito che consiste nel verificare se sussistano o meno le "eccezionali esigenze cautelari" ossia un quid pluris rispetto alle "ordinarie" esigenze cautelari di cui all'art. 274 cod. proc. pen. Alla stregua delle suddette considerazioni, la decisione del tribunale deve, quindi, ritenersi errata. Infatti, il Tribunale, sarebbe dovuto entrare nel merito del provvedimento e valutare se quelle esigenze cautelari indicate dal giudice delle indagini preliminari fossero o meno eccezionali e non, invece, come ha fatto, pronunciare una sorta di non liquet processuale, annullando l'ordinanza rinnovata solo perché il giudice delle indagini preliminari si era limitato, di fatto, ad indicare le medesime esigenze cautelari dell'ordinanza inefficace pur essendo rimasto immutato l'originario contesto storico-fattuale. In altri termini, il tribunale è stato fuorviato perché è partito da un presupposto errato e cioè che avrebbe dovuto procedere ad un raffronto fra la motivazione dell'ordinanza dichiarata inefficace e quella rinnovata, non considerando, invece, che quel raffronto non solo non è richiesto dalla legge ma è anche superfluo e rischia di diventare (come nella specie) fuorviante, perché ciò che rileva è solo l'analisi e la valutazione dell'ordinanza rinnovata che, per quanto si è detto (supra: prima ipotesi), ben può reiterare (meglio illustrando e 6 chiarendo) l'ordinanza inefficace ove questa fosse stata motivata, di fatto e nella sostanza, per le "eccezionali esigenze cautelari". E che ciò sia possibile deriva dalla circostanza che sulla ordinanza inefficace non si è formato alcuna preclusione endoprocessuale derivante dal giudicato cautelare proprio perché l'inefficacia deriva solo da motivi formali e non di merito. Il Tribunale, pertanto, a fronte di un'ordinanza motivata espressamente sulle eccezionali esigenze cautelari [nella specie: non solo su quelle originarie di cui all'art. 274 lett c), ma anche su quella ulteriore di cui all'art. 274 lett. b)], si sarebbe dovuto limitare ad accertare, in punto di fatto, se quelle plurime esigenze cautelari potessero essere davvero ritenute "eccezionali" - secondo la nozione che della locuzione ha dato questa Corte di legittimità e, quindi, decidere di conseguenza senza instaurare una superflua e fuorviante analisi comparativa con l'ordinanza dichiarata inefficace. L'ordinanza, pertanto, va annullata con rinvio ed il Tribunale, in sede di nuovo esame, si atterrà al seguente principio diritto: «Ove sia proposta richiesta di riesame di un'ordinanza di custodia cautelare in carcere rinnovata ex art. 309/10 cod. proc. pen., il tribunale non può annullarla sulla base di una semplice quanto peraltro superflua analisi comparativa con l'ordinanza dichiarata inefficace, ma deve comunque procedere al suo esame nel merito, dovendo accertare se l'ordinanza rinnovata sia stata specificamente motivata in ordine alle eccezionali esigenze cautelari, essendo irrilevante che la motivazione si fondi sul medesimo contesto storico-fattuale di quella dichiarata inefficace».

P.Q.M.

ANNULLA l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame, al Tribunale di Napoli, sezione per il riesame, con integrale trasmissione degli atti Così deciso il 04/11/2016 Il Presidente Il Consigliere estensore GiacomGiacomo Fumu Geppino Rago IN CANCELLERIA SECONDA PENALE 30 NOV. 2016 "CANCELLE Claudia Planal 7