Numero registro generale 18145/2018 Numero sezionale 452/2023 Numero di raccolta generale 13788/2023 Data pubblicazione 19/05/2023 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Oggetto: FELICE MANNA Presidente DISTANZE PATRIZIA PAPA Consigliere Ud.31/01/2023 ANTONIO SCARPA Consigliere PU ROSSANA GIANNACCARI Consigliere-Rel. CRISTINA AMATO Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 18145/2018 R.G. proposto da: IN RA, IN AR RM, IN TO, IN EL, elettivamente domiciliati in ROMA VIA GIANGIACOMO PORRO N 26, presso lo studio dell'avvocato SANZI CESARE (null) rappresentati e difesi dagli avvocati MONFORTE GIOVANNI ([...]), SAITTA CARMELO ([...]) -ricorrenti-

contro

LI TA, AN LETTERIA, AN AN, domiciliato ex lege in ROMA, PIAZZA CAVOUR presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato DE LUCA ERNESTO ([...]) -controricorrenti- Numero registro generale 18145/2018 Numero sezionale 452/2023 Numero di raccolta generale 13788/2023 Data pubblicazione 19/05/2023 avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO MESSINA n. 96/2018 depositata il 07/06/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 31/01/2023 dal Consigliere ROSSANA GIANNACCARI.

FATTI DI CAUSA

NA AN e NO SA chiesero al Tribunale di Messina l' accertamento della violazione delle distanze legali da parte di CR RA, LA, OR e AN. Gli attori dedussero che i convenuti avevano demolito un fabbricato preesistente e realizzato due corpi di fabbrica senza rispettare le distanze dal confine. I convenuti si costituirono e proposero domanda riconvenzionale per ottenere la chiusura di una finestra abusivamente realizzata dagli attori . Il Tribunale accolse la domanda principale e rigettò la domanda riconvenzionale. I convenuti soccombenti proposero appello e contestarono che non fosse applicabile la normativa sulle distanze tra costruzioni ma quella inerente alla distanza dai confini per effetto dello ius superveniens, secondo le norme vigenti del Comune di Furci Siculo. L'art.23 del NTA prevedeva infatti che “in caso di pareti non finestrate è consentita l'edificazione in aderenza o con un distacco minimo di sei metri. E' possibile costruire al confine anche nel caso sia interposto un preesistente fondo avente larghezza inferiore a metri 6”. Lo strumento urbanistico dell'8.1.2009, che aveva approvato la variante del PRG adottata dal Consiglio Comunale di Furci Siculo, rendeva legittima la costruzione, come accertato dal CTU. 2 di 9 Numero registro generale 18145/2018 Numero sezionale 452/2023 Numero di raccolta generale 13788/2023 Data pubblicazione 19/05/2023 La Corte d'appello di Messina, con sentenza del 6.2.2019 rigettò l'appello. Osservò che CR RA era componente della Commissione Permanente Urbanistica- assetto del territorio e che, in pendenza del termine per l'appello, aveva proposto delle modifiche allo strumento urbanistico del Comune di Furci Siculo;
le nuove disposizioni avevano interessato l'immobile oggetto di causa sicchè le modifiche apportate ai fabbricati B e C erano conformi alla nuova disciplina urbanistica. La Corte distrettuale accertò che, essendo stato CR RA sottoposto a procedimento penale per abuso d'ufficio in relazione alla vicenda per cui è causa e condannato con sentenza definitiva, il giudizio civile era stato sospeso. La Corte d'appello fece applicazione dell'art.78 del D. Lgs 267/2000, in forza del quale, laddove la deliberazione venga adottata in una situazione di conflitto di interessi da parte dell'amministratore, o di parenti o affini, le parti dello strumento urbanistico in correlazione con l'interesse dell'amministratore vanno annullate, indipendentemente dalla prova di resistenza ed il giudice deve disapplicarle. Per la cassazione della sentenza d'appello hanno proposto ricorso per cassazione CR RA, LA, OR e AN sulla base di due motivi. NA AN e NO SA hanno resistito con controricorso. Il procedimento, avviato per la decisione ai sensi dell'art.380 bis c.p.c., con proposta di rigetto del relatore, con ordinanza interlocutoria del 7.11.2019 è stato rimesso alla pubblica udienza, non ravvisando il collegio l'evidenza decisoria. 3 di 9 Numero registro generale 18145/2018 Numero sezionale 452/2023 Numero di raccolta generale 13788/2023 Data pubblicazione 19/05/2023 I ricorrenti hanno depositato memorie illustrative. Il Sostituto Procuratore Generale, in persona del dott. Aldo Cenniccola, ha concluso per il rigetto del ricorso. RAGIONI DELLA DECISIONE Con il primo motivo di ricorso, si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art.78 del DPR 18 agosto 2000 n.267, dell'art.16 della L.R. 23.12.2000 n.30 e dell'art. 23 della NTA del PRG del Comune di Fucci Siculo;
secondo il ricorrente, l'art.708 del D. Lgs 267/2000 non era applicabile al territorio della Regione Siciliana, giusta la competenza esclusiva in materia urbanistica prevista dall'art.14 dello Statuto della Regione, né la soluzione adottata dalla Corte distrettuale poteva fondarsi sull'art.16 della legge della Regione Sicilia, che, pur contenendo una disposizione per certi versi simile all'art.78 del D. Lgs 267/2000, non ne riproduceva esattamente il contenuto. La Legge Regionale non prevede la sospensione, prima, e l'annullamento, dopo delle parti dello strumento urbanistico adottate con il voto dell'amministratore in conflitto di interessi. Infine, i ricorrenti osservano che RA CR si era limitato a partecipare alla Commissione Comunale Permanente Urbanistica del Comune di Furci Siculo, svoltasi nell'ottobre 2007 ma non aveva preso parte alla discussione e votazione del 7.11.2007 che le approvava. I ricorrenti hanno richiamato, a tal fine, la decisione del Consiglio di Stato ( Sez IV , 4.3.2003 n.1191), che ha affermato come l'obbligo di astensione riguarda il momento della deliberazione e non la fase della proposta in cui le soluzioni tecniche vengono proposte all'esame dell'organo consiliare. Il motivo è infondato. 4 di 9 Numero registro generale 18145/2018 Numero sezionale 452/2023 Numero di raccolta generale 13788/2023 Data pubblicazione 19/05/2023 E' pacifico che la delibera che approvava il PRG venne adottata dal Consiglio Comunale, rispetto al quale RA CR era effettivamente estraneo, ma, secondo quanto emerge dalla sentenza impugnata, la locale commissione permanente, di cui il ricorrente faceva parte, fu l'organo promotore della modifica del PRG e la modifica venne richiesta proprio in pendenza del giudizio civile ed ebbe l'effetto di rendere i fabbricati B e C del tutto conformi agli strumenti urbanistici, con evidente e diretta incidenza sull'esito della causa che lo aveva visto soccombente in primo grado. Come osservato dal Procuratore Generale nelle conclusioni scritte, nonostante il conflitto di interessi si sia realizzato nella fase incoativa e non in quella deliberativa, il vizio dell'atto endoprocedimentale si è riverberato sulla decisione finale. L'art.6 bis della L.241/90 estende il divieto di conflitto di interesse anche alla fase endoprocedimentale, come risulta chiaramente dal dato testuale: “ il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”. L'art.78 del D.Lgs 267/2000, prevede, al comma secondo che “gli amministratori devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. La norma prosegue escludendo che l'obbligo di astensione si applichi ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della 5 di 9 Numero registro generale 18145/2018 Numero sezionale 452/2023 Numero di raccolta generale 13788/2023 Data pubblicazione 19/05/2023 deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado. In tali caso, il comma 4 dell'art.79 del D. Lgs 267/2000 prevede che, ove la correlazione immediata e diretta di cui al comma 2 sia stata accertata con sentenza passata in giudicato, le parti dello strumento urbanistico che costituivano oggetto della correlazione sono annullate e sostituite mediante nuova variante urbanistica parziale e, nelle more dell'accertamento, la validità delle relative disposizioni del piano urbanistico sono sospese. Sostengono i ricorrenti che la norma non si applica alla Regione Sicilia perché la materia sarebbe disciplinata dalla legge regionale in un settore in cui è prevista la competenza specifica, ai sensi dell'art.14 dello Statuto della Regione Sicilia. La normativa regionale, pur riproducendo l'obbligo di astensione nell'ipotesi di conflitto di interessi non prevede l'annullamento della delibera viziata e la sospensione della validità nel corso dell'accertamento. La tesi è priva di pregio in quanto l'inosservanza dell'obbligo di astensione integra, in ogni caso, un vizio dell'atto amministrativo espressamente previsto dall'art.16 della Legge delle Ragione Sicilia n.30 del 2020, espressione del'art.97 Cost., che prevede il dovere di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione. Come risulta dalla pronuncia di questa Corte N. 37985/2017, che ha rigettato il ricorso di RA CR avverso la sentenza di condanna per il reato di abuso d'ufficio, la modifica proposta e deliberata dal Consiglio Comunale aveva un effetto immediato e diretto sulla causa che aveva visto i ricorrenti soccombenti in primo grado. 6 di 9 Numero registro generale 18145/2018 Numero sezionale 452/2023 Numero di raccolta generale 13788/2023 Data pubblicazione 19/05/2023 Il giudicato penale ha cristallizzato il comportamento illegittimo, con efficacia diretta sulla delibera adottata in conflitto di interessi. La giurisprudenza amministrativa, chiamata a pronunciarsi sulla validità dell'atto viziato da conflitto di interessi ha affermato, in modo pacifico che, ai sensi dell'art. 78 comma 2, d.lg 18 agosto 2000 n. 267, il consigliere comunale è obbligato ad astenersi dal partecipare alle deliberazioni assunte dall'organo collegiale in tutti i casi in cui, per ragioni di ordine obiettivo, egli non si trova in posizioni di assoluta serenità rispetto alle decisioni di natura discrezionale da adottare;
in pratica il dovere di astensione impone al consigliere ogni volta che, incidendo l'atto da adottare in senso vantaggioso o svantaggioso su un suo interesse, vi sia il pericolo che la volontà dello stesso non sia immune da condizionamenti, con conseguente invalidità della delibera adottata con il suo concorso (Consiglio di Stato sez. IV, 25/09/2014, n.4806; Consiglio di Stato, 28.1.2011, n.693).. Non rileva la circostanza che il Consiglio abbia proceduto in modo imparziale ovvero senza condizionamenti, essendo l'obbligo di astensione per incompatibilità, espressione del principio generale di imparzialità e di trasparenza ( art.97 Cost) al quale ogni Pubblica amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione. E ciò a prescindere dai vantaggi o svantaggi in concreto conseguiti;
v'è un contrasto dunque tra due interessi facenti capo alla stessa persona, uno dei quali di tipo "istituzionale" ed un altro di tipo personale che va risolto con l'astensione dal partecipare alla discussione e alla votazione sulla deliberazione. 7 di 9 Numero registro generale 18145/2018 Numero sezionale 452/2023 Numero di raccolta generale 13788/2023 Data pubblicazione 19/05/2023 Il dovere di astensione ha quindi portata generale ed è reso ancor più pregnante quando, come nel caso in esame, le norme del PRG riguardano una piccola realtà territoriale, come il Comune di Forci Siculo. Con il secondo motivo di ricorso, si deduce la violazione dell'art.873 c.c. e dell'art.23 delle NTA del PRG del Comune di Furci Siculo, dell'art.26, punto 17 del Regolamento Edilizio in quanto la costruzione sarebbe stata eretta nella stessa posizione in cui esisteva il precedente organismo edilizio. Il motivo è infondato. La Corte di merito ha accertato che il nuovo fabbricato costituiva una struttura totalmente differente dalla precedente per connotazione , destinazione, volumetrie, sviluppo delle superfici e delle elevazioni tale da integrare una nuova costruzione, in relazione alla quale sono applicabili le distanze vigenti al momento dell'edificazione ( Cass. Sez. Unite, 19.10.2011, n. 21578; Cass. Civ. Sez. II, 11.6.2018, n.15041). Né trova applicazione la normativa sopravvenuta in quanto, da un lato, l'art. 23 delle NTA del PRG del Comune di Furci Siculo sono illegittime per conflitto di interessi. Il ricorso va pertanto rigettato. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate in dispositivo. Ai sensi dell'art.13, comma 1 quater, del DPR 115/2002, va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, se dovuto. 8 di 9 Numero registro generale 18145/2018 Numero sezionale 452/2023 Numero di raccolta generale 13788/2023 Data pubblicazione 19/05/2023

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in € 5000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell'art.13 comma 1 quater del DPR 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Seconda Sezione Civile della Corte di cassazione, in data 31 gennaio 2023. Il Presidente Felice Manna 9 di 9