35 067 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Composta da -Presidente - Sent. n. sez.875 Elisabetta Rosi Angelo Matteo Socci 12/04/2016 CC Aldo Aceto R.G.N. 31808/2015 -Relatore - Antonella Di Stasi Enrico Mengoni ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da:

1.CC FA, nato a [...] il [...], 2.SI NE, nato a [...] il [...]; avverso l'ordinanza del 26/05/2015 del Tribunale di Monza;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Aldo Aceto;
lette le richieste scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Marilia Di Nardo, che ha concluso chiedendo il rigetto dei ricorsi. RITENUTO IN FATTO 1. I sigg.ri FA CC e NE SI ricorrono per l'annullamento dell'ordinanza del 26/05/2015 del Tribunale di Monza che ha respinto l'istanza di riesame del decreto del 24/04/2015 del Giudice per le indagini preliminari di quello stesso Tribunale che, sulla ritenuta sussistenza indiziaria del reato di cui all'art. 4, legge n. 401 del 1989, aveva ordinato il sequestro preventivo dell'immobile e di tutte le attrezzature installate presso l'Internet Point all'insegna Cloverbet'> sito in Carugate, Via Cesare Battisti, del quale gli odierni ricorrenti sono soci e gestori ed al cui interno veniva effettuata - secondo l'ipotesi accusatoria attività di raccolta scommesse in assenza - dell'autorizzazione di polizia di cui all'art. 88, T.U.L.P.S.. La denominazione del centro si legge nell'ordinanza - corrisponde a quella di un allibratore estero che ha sede legale a Malta ma privo delle autorizzazioni necessarie per operare la raccolta dei giochi in Italia e non figura nell'elenco degli operatori autorizzati.

1.1.Con il primo motivo eccepiscono l'incompatibilità del Collegio del riesame che, in sede di annullamento del decreto di sequestro probatorio disposto il 04/03/2015 dal P.M. in relazione ai medesimi beni (mobili ed immobili) e per il medesimo reato, aveva comunque manifestato il proprio convincimento in ordine alla positiva sussistenza del reato stesso, anticipando le conclusioni reiterate nel provvedimento oggetto di odierno ricorso.

1.2.Con il secondo motivo, sulla premessa fattuale che l'attività esercitata consisteva nella trasmissione dei dati inerenti scommesse sportive per conto di un bookmaker estero e che i clienti erano titolari di propri "conti gioco" personali, eccepiscono l'insussistenza del reato ipotizzato sotto due profili. Per un primo profilo deducono che: i) non vi sono elementi univoci per affermare che raccogliessero denaro dai clienti e pagassero loro eventuali vincite e nulla lascia pensare che si ingerissero nel rapporto diretto cliente-bookmaker; ii) non vi è prova insomma di alcun autonomo contratto di scommessa tra il cliente e il gestore dell'Internet Point il quale non è titolare di un "conto gioco" sul quale transitano le somme;
iii)in conformità agli insegnamenti di questa Suprema Corte, l'intermediazione penalmente rilevante si realizza solo quando: a) il contratto di scommessa si conclude esclusivamente tra il bookmaker ed il titolare del locale, terminali esclusivi del relativo rapporto giuridico fonte di reciproche obbligazioni adempiute mediante il "conto gioco" intestato al titolare;
b) tra questi e il giocatore anonimo sorge un autonomo e diverso rapporto giuridico obbligatorio per effetto della cessione del titolo (la schedina) a favore del giocatore medesimo da parte del titolare;
iv)non sussiste l'intermediazione penalmente rilevante se, come nel caso di specie, il giocatore è titolare di proprio "conto gioco" ed interagisce direttamente con il bookmaker;
v)in questi casi il profitto del titolare del locale deriva esclusivamente da: a) il costo del noleggio della postazione internet da parte del cliente;
b) la provvigione della commercializzazione della ricarica del conto gioco che 2 precisano - corrisponde ad una provvista e non si identifica con l'esatto importo della singola giocata. Per un secondo profilo deducono che: vi)la condotta contestata ha implicazioni di natura transfrontaliera in quanto ha ad oggetto l'esercizio del diritto di prestazione di servizi di cui all'art. 56, TFUE (e non il diritto di libertà di stabilimento di cui all'art. 49, TFUE, che ha implicazioni del tutto diverse); vii)il bookmaker comunitario IO LT, avente marchio "Cloverbet", è dotato di regolare concessione di gioco rilasciata dal Governo di Malta, Stato membro dell'Unione Europea;
viii)la giurisprudenza eurounitaria (viene citata la sentenza pronunciata il 12/09/2013, ric. Biasci) ha sottolineato che l'art. 56, TFUE osta a una normativa nazionale che impedisca di fatto qualsiasi attività transfrontaliera nel settore del gioco indipendentemente dalla forma di svolgimento di tale attività, sopratutto nei casi in cui avviene un contatto diretto tra il consumatore e l'operatore; ix)sicché non è consentito agli Stati membri minacciare con sanzione penale l'esercizio di un'attività imprenditoriale che, senza alcuna intermediazione, consiste puramente e semplicemente nel noleggiare delle postazioni internet per la connessione web alla piattaforma di gioco da utilizzare autonomamente e a commercializzare la vendita delle ricariche dei conti gioco personali;
x)l'art. 24, comma 13, legge n. 88 del 2009 disvela il motivo per cui lo Stato intende mantenere il monopolio dell'esercizio e della raccolta a distanza di uno o più giochi, motivo che consiste in effettive esigenze di mercato non in ragioni di ordine pubblico e, dunque, non in "motivi imperativi di interesse generale", gli unici che legittimano restrizioni all'esercizio di tali attività; xi)la fattispecie penale contestata deve perciò essere disapplicata perché: a) non persegue uno o più obiettivi e motivi di interesse generale tutelati dallo Stato membro interessato;
b) va oltre quanto necessario per il suo raggiungimento;
c) è applicata in modo discriminatorio;
xii)le considerazioni svolte dai Giudici del riesame, secondo cui gli indagati non offrivano i servizi di comunicazione telematica in modo generalizzato e indifferenziato, ma in modo diretto ed esclusivo verso una precisa piattaforma di gioco, non hanno rilevanza ai fini del decidere.

1.3.Con il terzo motivo, avuto riguardo alle ragioni di fatto e di diritto esposte in quello che precede (relative alla piena liceità della condotta ascritta), chiedono la disapplicazione dell'art. 88, T.U.L.P.S., norma extra-penale integratrice del precetto penale di cui all'art. 4, commi 1, ultimo periodo, e 4-bis, legge n. 401 del 1989, perché in contrasto con gli artt. 49 e 56, TFUE e perché ingiustamente discriminatoria a danno di IO Ltd.". In alternativa chiedono che questa S.C. voglia sollevare questione pregiudiziale ai sensi 3 dell'art. 267 TFUE, formulando il seguente quesito: "se gli articoli 43 CE e 49 CE (artt. 46 e 56 TFUE) ed i principi affermati dalla Corte di giustizia dell'Unione Europea (cfr. BIASCI 12.9.2013) vadano interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale che impedisca di fatto qualsiasi attività transfrontalieria nel settore del gioco ad un bookmaker europeo dal proprio stato d'origine nel caso in cui avvenga un contatto diretto tra il consumatore e l'operatore di gioco comunitario, munito di licenza nel proprio paese d'origine dal quale opera, attraverso la minaccia di una sanzione penale ex art. 4, legge n. 401 del 1989 nei confronti dell'imprenditore italiano che si limiti ad offrire al giocatore il servizio di internet point, mettendo a disposizione del pubblico delle postazioni internet liberamente e autonomamente fruibili per l'accesso, con credenziali personali, al proprio conto di gioco, il servizio di trasmissione del contratto di conto di gioco al bookmaker firmato dal cliente, E che si limiti, infine, ad offrire la vendita the ricariche di conti di gioco".

1.4.Con il quarto motivo eccepiscono l'illegittimità del sequestro dell'intera area commerciale, comprese le singole postazioni dell'internet point. Deducono, al riguardo, che anche volendo ipotizzare l'illecita intermediazione, sarebbe stato sufficiente, in ossequio al principio di proporzionalità e adeguatezza delle misure cautelari reali, sottoporre a vincolo il solo PC posto sul bancone dei gestori e non anche le singole postazioni messe a disposizione dei clienti.

1.5.Con il quinto motivo lamentano la mancata sospensione del procedimento e comunque il mancato invio degli atti alla Corte di giustizia dell'Unione Europea ai sensi dell'art. 267, TFUE. Deducono, al riguardo, che la IO LT ha ritenuto di non partecipare al bando di gara 2012 cd. "Monti" per le stesse ragioni per le quali questa Suprema Corte ha, in altro caso, deciso di trasmettere gli atti alla CGUE con ordinanza Sez. 3, n. 15181 del 05/02/2014 (ric. Tomassi), confermate dalla Corte di giustizia con sentenza del 22/01/2015. CONSIDERATO IN DIRITTO 2.I ricorsi sono inammissibili.

3.Il primo motivo è inammissibile perché, a prescindere dalla sua fondatezza, l'eccepita incompatibilità del collegio che ha adottato l'ordinanza impugnata avrebbe dovuto essere oggetto di dichiarazione di ricusazione ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 34, 36, lett. g), 37, comma 1, lett a), cod. proc. pen., nei termini e con le forme previsti dal successivo art. 38. 4 Ne consegue che l'incompatibilità del giudice non può costituire motivo di ricorso proposto per la prima volta in sede di legittimità (Sez. 5, n. 9047 del 15/06/1999, Larini, Rv. 214292, che ha affermato il principio secondo il quale le eventuali cause di incompatibilità del giudice devono, per acquisire rilievo e produrre conseguenze, sempre esser fatte valere con dichiarazione di ricusazione, ai sensi degli artt. 37 lettera a), 36 lettera g) cod. proc. pen. e questo anche nel caso in cui la situazione che determina incompatibilità non sia tra quelle specificamente previste dall'ordinamento e, proprio per tale motivo, l'interessato intenda sollevare questione di legittimità costituzionale).

4.Il secondo motivo è totalmente privo di fondamento;
il terzo e il quinto restano in esso assorbiti.

4.1.Risulta dall'ordinanza impugnata che i ricorrenti avevano allestito un Internet Point costituito da un locale all'insegna "CLOVER BET", dotato di complementi di arredo (monitor, calendari e classifiche dei campionati sportivi, quotazioni degli eventi sui monitor, coupon per trascrivere le scommesse, penne, etc.) (...) caratteristici del centro scommesse (...) i colori ed il marchio dell'allibratore estero sono presenti in tutto il locale>> nel quale veniva esercitata una vera e propria attività di intermediazione per conto di un 'bookmaker' straniero, mediante raccolta del denaro da parte dei clienti- giocatori, la comunicazione delle quote con i relativi aggiornamenti, nonché dei limiti di vincita e di puntata, il rilascio delle ricevute, il pagamento delle vincite>>. In conformità alle pattuizioni contrattuali che regolano i rapporti tra il bookmaker comunitario e gli odierni ricorrenti>> a carico di questi ultimi sono previste prestazioni che coincidono esattamente con il contenuto della tipica attività di intermediazione, per la quale si richiede che il soggetto terminale corrispondente con la società di scommesse metta a disposizione dei vari giocatori-scommettitori le strutture in dotazione al proprio locale e (come enunciato nel contratto di servizi stipulato con la IO LT) riconosca la possibilità di poter stampare presso la propria sede tutte le stampe richieste dai clienti, ivi compresi i calendari degli eventi, le quote e gli eventuali aggiornamenti in tempo reale delle stesse, informazioni sui limiti massimi di puntata, informazioni sui limiti minimi di vincita e gli esiti finali di ogni singola scommessa e altre informazioni relative ai giochi autorizzati nonché i computi di ogni singola vincita>>.

4.2.E' incontestato che la Betsolution4U Ltd'> non è titolare di modo concessione e non è dunque in alcun autorizzata all'esercizio in Italia di giochi a distanza;
è altresì certo che i ricorrenti non hanno nemmeno chiesto il rilascio dell'autorizzazione di cui all'art. 88, T.U.L.P.S.. 5 4.3.Ha perciò un ambito di applicazione totalmente diverso la giurisprudenza di questa Corte, citata dai ricorrenti a sostegno delle proprie ragioni, secondo cui la mera predisposizione, presso qualsiasi pubblico esercizio, di apparecchiature che, attraverso la connessione telematica, consentano ai clienti di giocare sulle piattaforme di gioco messe a disposizione dai concessionari "on line" in violazione del divieto di cui all'art. 7, comma terzo quater, D.L. n. 158 del 2012, non configura la contravvenzione di cui all'art. 4, comma primo, ultimo periodo, della I. n. 401 del 1989, essendo necessaria a tal fine la predisposizione di personale e mezzi che sia tale da concretare una condotta di organizzazione, esercizio e raccolta a distanza di giochi come richiesta da tale ultima disposizione (Sez. 3, n. 40624 del 27/06/2013, Sonvico, Rv. 256932).

4.4.Nel caso scrutinato dalla Corte, infatti, sia la società titolare dell'esercizio pubblico nel quale erano state collocate le apparecchiature, che quella gestrice della piattaforma di gioco on line erano munite di titolo concessorio/autorizzatorio. Quel che veniva in rilievo, infatti, era l'applicazione dell'art. 7, comma 3-quater, d.l. 13/09/2012, n. 158 (Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute) secondo il quale fatte salve le sanzioni previste nei confronti di chiunque eserciti illecitamente attività di offerta di giochi con vincita in denaro, è vietata la messa a disposizione, presso qualsiasi pubblico esercizio, di apparecchiature che, attraverso la connessione telematica, consentano ai clienti di giocare sulle piattaforme di gioco messe a disposizione dai concessionari on- line, da soggetti autorizzati all'esercizio dei giochi a distanza, ovvero da soggetti privi di qualsiasi titolo concessorio o autorizzatorio rilasciato dalle competenti autorità>>.

4.5.Nell'occasione, questa Corte aveva spiegato che lo scopo della norma è quello di limitare l'accesso al gioco ed essa riguarda espressamente le piattaforme fornite da soggetti provvisti della concessione per il gioco online, quindi un'attività lecita, escludendo che soggetti autorizzati o non all'esercizio di giochi a distanza possano mettere a disposizione dei clienti dette apparecchiature nei pubblici esercizi. La clausola di salvaguardia di cui al primo periodo è invece riferita, in generale, all'illecita attività di offerta di giochi con vincita in denaro. - -4.6.Sicché proseguiva il divieto di cui al D.L. n. 158 del 2012, art. 7, comma 3 quater, può riguardare una modalità o tecnica di organizzazione, esercizio o raccolta a distanza di gioco non consentita e sanzionata dalla L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 1, non potendosi comunque ritenere che la mera messa a disposizione dei giocatori delle apparecchiature telematiche, senza alcun intervento del personale possa qualificarsi come organizzazione, esercizio o raccolta a distanza di gioco. Affermava, quindi, che la eventuale violazione del 6 divieto, affinché possa assumere rilievo penale, deve essere astrattamente riconducibile ad una o più delle attività considerate dalla L. n. 401 del 1989, menzionato art. 4, (organizzazione, esercizio e raccolta a distanza di giochi istituiti o disciplinati dall'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato) non potendosi considerare rilevante (...) la mera messa a disposizione delle sole apparecchiature. Invero il riferimento all'organizzazione, esercizio e raccolta a distanza di giochi presuppone l'apprestamento di una struttura, non necessariamente complessa, finalizzata ad un coordinamento sistematico di personale e mezzi necessari per l'effettuazione dell'attività di gioco e non potrebbe certo definirsi tale, ad esempio, l'occasionale supporto offerto al giocatore. Nel provvedimento impugnato (...) si osserva che la giocata effettuata dal personale operante su una delle postazioni di gioco oggetto di sequestro è stata effettuata avvalendosi di una dipendente della SOVINCO s.r.l.. Sarebbe stato dunque necessario verificare quali siano, in concreto, le effettive modalità di gioco, se, cioè, la predisposizione di locali, apparecchiature e personale si poneva in rapporto strutturale e strumentale con l'attività posta in essere, tale da configurare un'ipotesi di organizzazione, esercizio e raccolta a distanza di scommesse penalmente rilevante in base alle richiamate disposizioni normative, ovvero se detta condotta si sia risolta nella sostanziale messa a disposizione dei giocatori delle sole apparecchiature e nel controllo dei locali ove le stesse sono ubicate, senza alcun intervento sull'utilizzazione dei terminali da parte dei giocatori medesimi, i quali effettuano le giocate in piena autonomia. Va altresì osservato che, in tale ultimo caso, l'intervento eventuale del personale presente nei locali che non si risolverebbe in una vera e propria intermediazione nell'attività di gioco, ma verrebbe effettuato per prestare assistenza all'utente (ad es. in caso di malfunzionamento dell'apparecchio o per illustrarne il funzionamento) e rientrerebbe comunque nell'ambito della normale attività di controllo l'apertura al pubblico di qualsiasi esercizio inevitabilmente implica>>.

4.7.Tale insegnamento si pone, del resto, in linea con quanto già da tempo affermato da questa Suprema Corte secondo cui il reato di cui all'art.4, comma 4 bis, della legge 13 dicembre 1989 n. 401 (svolgimento di attività organizzata per la accettazione e raccolta anche per via telefonica e telematica di scommesse o per favorire tali condotte) risulta integrato da qualsiasi attività, comunque organizzata, attraverso la quale si eserciti, in assenza di concessione, autorizzazione o licenza ai sensi dell'art. 88 R. D. 18 giugno 1931 n. 773 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), una funzione intermediatrice in favore di un gestore di scommesse, a nulla rilevando l'esistenza di abilitazione in capo al gestore stesso (Sez. U, 23271 del 26/04/2004, Corsi, Rv. 227726).

4.8.Che è esattamente quanto è accaduto nel caso in esame. 7 4.9.Appare infatti sin troppo evidente che i ricorrenti non si sono "limitati" a mettere a disposizione dei clienti le apparecchiature utilizzate per il gioco restando estranei al rapporto contrattuale di scommessa con il bookmaker (peraltro privo di concessione) ma hanno allestito una struttura dedicata interamente ed esclusivamente alla raccolta delle scommesse on line finalizzata proprio ad intercettare i giocatori e, dunque, a sollecitare la stipula di quei contratti, ai quali affermano di essere formalmente estranei, con un bookmaker estero sprovvisto di concessione.

4.10.II D.M. 15 febbraio 2001 ed il decreto del direttore dell'AAMS del 31 maggio 2002, che regolamentano la raccolta telefonica e telematica delle giocate, danno per presupposto, ai fini della regolarità di tale attività, che il conto scommesse sia gestito da un ente titolare di concessione, non da chi ne sia privo.

4.11.Sicché é priva di pregio giuridico ed è intrinsecamente contraddittoria, ai fini penalistici che qui rilevano, la deduzione della propria formale estraneità ad un rapporto contrattuale, di cui si conosce la illiceità, che si è costituito mercé l'intermediazione (comunque) onerosa dello stesso titolare dell'Internet Point (che lucra sulla provvigione della commercializzazione della ricarica del conto gioco, ancorché come dedotto dai ricorrenti essa corrisponda ad una - provvista e non si identifichi con l'esatto importo della singola giocata).

4.12.L'art. 4, comma 4-bis, legge 13 dicembre 1989, n. 401 sanziona penalmente anche la condotta di chi solo favorisca l'accettazione o in qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere da chiunque accettate in Italia o all'estero.

4.13.Non v'è dubbio, pertanto, che l'allestimento di un Internet Point dotato delle caratteristiche strutturali e funzionali sopra indicate integra a tutti gli effetti (quanto meno a livello indiziario) il requisito organizzativo richiesto dalla fattispecie perché la condotta assuma penale rilevanza.

4.14.Come detto, i ricorrenti non hanno mai chiesto il rilascio dell'autorizzazione di polizia di cui all'art. 88, T.U.L.P.S. (ed in ogni caso si ignorano le ragioni di un eventuale diniego, mai nemmeno dedotto).

4.15.Sicché ogni ulteriore questione che agita la pretesa violazione dei diritti di prestazione di servizi e di libertà di stabilimento di cui agli artt. 49 e 56 del TFUE è priva persino delle sue basi fattuali, non essendo mai accaduto che l'Autorità di P.S. ha negato l'autorizzazione sul rilievo che la Betsolution4U Ltd'> non è titolare di concessione. In astratto il diniego avrebbe potuto ascriversi alle ragioni che la giurisprudenza eurounitaria ha sempre ritenuto costituire un valido limite all'esercizio di tali diritti, ma si tratta di discussioni di natura accademica che non hanno riscontro nei fatti di questo procedimento.

5.E' totalmente infondato anche il quarto motivo di ricorso.

5.1.L'eccezione dà per scontata la liceità del rapporto contrattuale "giocatore-bookmaker” ed in ogni caso dell'attività di pura e semplice messa a disposizione del cliente delle postazioni internet.

5.2.La totale infondatezza di tale tesi giustificherebbe di per sé il rigetto del motivo.

5.3.Deve tuttavia essere ribadito che la relazione strutturale e funzionale e non occasionale che esiste tra l'Internet Point e il reato ipotizzato legittima il sequestro preventivo di cui all'art. 321, comma 1, cod. proc. pen., dell'intera struttura in cui l'attività veniva esercitata, comprese le mura.

5.4.Già in altra occasione questa Suprema Corte ha affermato che in relazione all'ipotesi di reato di cui all'art. 4 della legge n. 401 del 1989, il sequestro di un immobile in cui vengano raccolte scommesse clandestine deve ritenersi legittimo allorché l'immobile appaia, per la sua stessa struttura, destinato alla gestione delle scommesse e dotato di una organizzazione concretamente finalizzata all'attività illecita, atteso che la legittimità del sequestro preventivo di un immobile in cui sia stato commesso un illecito discende dall'esistenza di una relazione specifica e stabile tra l'immobile stesso e l'illecito tale che sia configurabile l'esistenza di un rapporto strutturale e strumentale del bene oggetto del sequestro con l'attività criminosa (Sez. 3, n. 2741 del 10/07/2000, Di Maggio, Rv. 217265).

5.5.Il principio è coerente alla ratio dell'art. 321, comma 1, cod. proc. pen., secondo cui il sequestro preventivo dell'immobile nel quale viene esercitata l'attività illecita è consentito quando esso si trovi in rapporto di necessaria correlazione con la commissione del reato, nel senso che non è sufficiente che esso sia stato in qualche modo utilizzato per porre in essere il fatto illecito, ma occorre che rappresenti un mezzo indispensabile per l'attuazione e la protrazione della condotta criminosa (Sez. 5, n. 3619 del 13/11/2003, Roccetti, Rv. 228066; Sez. 6, n. 42987 del 02/10/2003, Melli, Rv. 227620; Sez. 3, n. 9507 del 02/02/2001, Giorgetti, Rv. 218713).

5.6.Son dunque ultronee e sganciate dalla realtà dei fatti le accuse di abnormità, mancanza di proporzionalità e adeguatezza della misura cautelare reale.

6.Alla declaratoria di inammissibilità dei ricorsi consegue, ex art. 616 cod. proc. pen., non potendosi escludere che essa sia ascrivibile a colpa dei ricorrenti (C. Cost. sent.

7-13 giugno 2000, n. 186), l'onere delle spese del procedimento nonché del versamento di una somma in favore della Cassa delle ammende, che si fissa equitativamente, in ragione dei motivi dedotti, nella misura di € 1500,00. 9

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di € 1.500,00 in favore della Cassa delle Ammende. Così deciso il 12/04/2016. Il Consigliere estensore Il Presidente Elisabetta RosiEtistelle Ris Aldo Aceto Alolo Acel DEPOSITATA IN CANCELLERIA L 1 9 AGO 2016 10