Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gaetano FIDUCCIA - Presidente -
Dott. Ugo FAVARA - Consigliere -
Dott. Vincenzo SALLUZZO - Consigliere -
Dott. Bruno DURANTE - Consigliere -
Dott. Antonio SEGRETO - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
EL US, elettivamente domiciliato in ROMA, V.LE R. MARGHERITA 111, presso lo studio dell'avvocato US SCIOSCIA, che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ASSITALIA S.P.A.;
- intimata -
e sul 2° ricorso n° 10990/97 proposto da:
ASSITALIA SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CARLO MIRABELLO 6, presso lo studio dell'avvocato GIORGIO TROPIANO, che la difende giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
EL US;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1702/96 della Corte d'Appello di ROMA, emessa il 19/03/96 e depositata il 09/05/96 (R.G. 1926/94);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/03/99 dal Consigliere Dott. Antonio SEGRETO;

Udito l'Avvocato US SCIOSCIA;

udito l'Avvocato Giorgio TROPIANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per l'accoglimento p.q.r. del ricorso principale e l'assorbimento del ricorso incidentale. Svolgimento del processo
Con atto di citazione notificato il 7.5.1990 RI US conveniva davanti al Tribunale di Roma l'Assitalia s.p.a. ed assumeva che in data 26.2.1985 aveva stipulato un contratto di assicurazione contro gli infortuni con la detta Società; che in data 26.11.1987, nella vigenza di detto rapporto, si era infortunato alla mano destra mentre si trovava nel Burundi e che aveva subito avvisato l'assicuratore, trasmettendo i certificati medici e sottoponendosi a visita medica, dalla quale erano emersi postumi del 7%; che la compagnia assicuratrice non intendeva pagare l'indennizzo. L'attore chiedeva, quindi, che fosse dichiarato l'inadempimento della convenuta e che questa fosse condannata al pagamento dell'indennizzo, rimettendo le parti davanti al collegio arbitrale, previsto dall'art. 19 del contratto, esclusivamente per l'accertamento della percentuale di invalidità.
La compagnia si costituiva e chiedeva il rigetto della domanda per prescrizione del diritto;
in sede di conclusioni di primo grado chiedeva anche che la questione fosse decisa in sede di arbitrato. Il Tribunale dichiarava improponibile la domanda per mancata ottemperanza alla clausola compromissoria, con sentenza dell'11.5.1993. Proponeva appello il RI.
L'Assitalia proponeva appello incidentale condizionato, richiedendo che l'attore fosse dichiarato decaduto dal diritto all'indennizzo, nonché appello relativamente alla statuizioni sulle spese di primo grado.
La corte di appello di Roma, con sentenza del 9.5.1996, rigettava l'appello principale, nonché l'appello incidentale, relativo alle spese processuali.
Riteneva la corte di merito che non sussisteva il vizio di extrapetizione sollevato dall'appellante relativamente al ritenuto difetto di competenza del giudice ordinario in favore degli arbitri, poiché detta eccezione era stata proposta dalla convenuta assicuratrice, per quanto solo in sede di precisazione delle conclusioni di primo grado.
Secondo la corte, poiché l'appellante aveva limitato la censura al solo vizio di extrapetizione del giudice di primo grado, e detta censura era infondata, non poteva esaminare la fattispecie sotto il profilo dell'eventuale esorbitanza delle eccezioni della compagnia rispetto al tema di indagine e decisione del collegio arbitrale. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per Cassazione il RI.
Resiste con controricorso l'Assitalia s.p.a., contenente ricorso incidentale condizionato;
la stessa ha presentato memoria. Motivi della decisione

1. Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi.
Con il primo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione dell'art. 112 c.p.c., sotto il profilo dell'omessa pronuncia. Assume il ricorrente che con l'atto di appello non solo aveva censurato la sentenza impugnata di primo grado per aver pronunziato su un'eccezione di incompetenza del giudice ordinario mai proposta, ma aveva anche lamentato che la clausola compromissoria riservava al collegio arbitrale le sole questioni attinenti al quantum debeatur, mentre l'oggetto della domanda era di stretta natura contrattuale, attenendo all'accertamento dell'inadempimento contrattuale della convenuta.
Ritiene, quindi, il ricorrente che la sentenza di appello ha correttamente deciso sul primo motivo di appello, ma ha completamente omesso di decidere sul secondo motivo.

2.1. Il motivo è fondato e va accolto.
Va, anzitutto, osservato che in sede di giudizio di legittimità, deve essere tenuta distinta l'ipotesi un cui si lamenta l'omesso esame di una domanda o l'ultrapetizione da quella in cui si censura l'interpretazione data alla domanda stessa, ritenendosi in essa compresi o esclusi alcuni aspetti della controversia in base ad una valutazione non condivisa dalla parte. Nel primo caso si verte propriamente in tema di violazione dell'art. 112 c.p.c. e si pone un problema di natura tipicamente processuale, per risolvere il quale la Corte di cassazione ha il potere dovere di procedere al diretto esame degli atti e di acquisire gli elementi di giudizio necessari alla richiesta pronunzia. Nel secondo caso, poiché l'interpretazione della domanda e l'apprezzamento della sua ampiezza e del suo contenuto costituiscono un tipico accertamento di fatto, come tale attribuito dalla legge al giudice del merito, alla Corte di legittimità è solo riservato il controllo della motivazione che sorregge sul punto la pronunzia impugnata (Cass.19 settembre 1997, n. 9314). Nella fattispecie, con il primo motivo di ricorso, si versa nella prima delle due suddette ipotesi.

2.2. Va, poi, rilevato che, come emerge dalla sentenza impugnata e dallo stesso ricorso nonché dall'atto di appello la sentenza di primo grado, sul presupposto che si vertesse in ipotesi di arbitrato irrituale o di perizia contrattuale, non ha dichiarato la propria incompetenza, ma esclusivamente l'improponibilità della domanda, e ciò in conformità dei principi già espressi da questa Corte, secondo cui è configurabile esclusivamente una questione di competenza in ipotesi di arbitrato rituale e di proponibilità della domanda in ipotesi di arbitrato irrituale (Cass. S.U. n. 12002/1990). Con l'atto di appello il RI proponeva due distinte censure avverso detta sentenza di primo grado.
Con la prima assumeva che l'eccezione di incompetenza (rectius: di improponibilità della domanda) in favore del collegio arbitrale non era stata proposta dalla convenuta, per cui sussisteva un'extrapetizione del giudice di primo grado.
Sul punto ha deciso il giudice di appello ed in merito nessuna censura muove il ricorrente, che anzi ritiene che correttamente sia stata esclusa l'extrapetizione.
Con il secondo motivo di appello, l'appellante (RI) assumeva che "la clausola compromissoria riservava al collegio arbitrale le sole controversie aventi ad oggetto il quantum debeatur", mentre la domanda in questione era " di stretta natura contrattuale, essendo volta esclusivamente all'accertamento dell'inadempimento contrattuale della società convenuta".
Su detta doglianza la sentenza impugnata non si è pronunziata.

3. Osserva preliminarmente questa Corte che si ha arbitrato irrituale o libero quando la volontà delle parti è diretta a conferire all'arbitro o agli arbitri il compito di definire in via negoziale le contestazioni insorte o che possono insorgere tra le parti in ordine a determinati rapporti giuridici, mediante una composizione amichevole, conciliante o transattiva, o mediante un negozio di mero accertamento, riconducibili alla volontà delle parti ( secondo lo schema del mandato) e da valere come contratti conclusi dagli stessi, poiché questi ultimi si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà. Si ha perizia contrattuale, invece, quando le parti devolvono al terzo o ai terzi, scelti per la loro particolare competenza tecnica, non già la risoluzione di una controversia giuridica, ma la formulazione di un apprezzamento tecnico che preventivamente si impegnano ad accettare come diretta espressione della loro determinazione volitiva (Cass. 14.6.1979, n. 3348). La distinzione tra arbitrato irrituale e perizia contrattuale (come anche tra questi due istituti e l'arbitrato rituale) va ricercata con riguardo al contenuto obiettivo del compromesso ed alla volontà delle parti, onde le relative indagini rientrano esclusivamente nei poteri del giudice di merito, in quanto si concretano in una quaestio facti e quaestio voluntatis, con la conseguenza che l'apprezzamento del giudice di merito è insindacabile in Cassazione, se motivato congruamente e non è inficiato da errori di diritto. Infatti l'interpretazione della clausola compromissoria, al fine di accertare anzitutto quali controversie o indagini siano state devolute agli arbitri (o ai periti), nonché se le parti abbiano voluto una perizia contrattuale o un arbitrato irrituale (ovvero un arbitrato rituale), alla stregua di ogni altra espressione della volontà contrattuale, rientra esclusivamente nei compiti del giudice di merito, dovendosi all'uopo esaminare circostanze di fatto, valutare comportamenti, accertare il significato grammaticale delle espressioni usate ed indagare circa la comune espressione delle parti (Cass. 12.11.1994, n. 9549).

4. Ne consegue che, a fronte del secondo motivo di appello, il giudice di secondo grado avrebbe dovuto valutare se la clausola compromissoria in questione era relativa ad un arbitrato irrituale o ad una perizia contrattuale e se l'oggetto della domanda rientrava tra quelli oggetto della clausola compromissoria.
Infatti, qualora avesse ritenuto che nella fattispecie si trattasse di perizia contrattuale e che la questione dedotta attenesse ad una controversia giuridica e non ad un accertamento di tipo tecnico (ovvero, in ogni caso, che l'oggetto della domanda non rientrasse, in tutto o in parte, tra quelli compromessi), il giudice di appello avrebbe dovuto ritenere superata la questione pregiudiziale della proponibilità della domanda e decidere la causa nel merito (con esclusione dei soli accertamenti rimessi ai periti contrattuali) , non ricorrendo alcuna delle ipotesi di rimessione della causa al primo giudice e dovendosi intendere la decisione di primo grado in realtà come decisione sulla sola ammissibilità della domanda (Cass.3.12.1994, n. 10396). Non avendo il giudice di appello deciso sul detto motivo di impugnazione, la sentenza impugnata risulta viziata sul punto da omessa pronunzia e pertanto va cassata con rinvio ad altro giudice che si uniformerà ai suddetti principi.
L'accoglimento del primo motivo di ricorso comporta l'assorbimento del secondo e del terzo motivo di ricorso.

5. Con il ricorso incidentale condizionato, la ricorrente incidentale lamenta che la sentenza impugnata non ha esaminato il suo appello incidentale con il quale chiedeva che fosse dichiarata la decadenza dell'attore dal diritto all'indennizzo.

6. Il motivo è inammissibile.
Infatti legittimata a proporre ricorso incidentale, oltre ai soccombenti parziali o reciproci che intendano impugnare la sentenza per motivi diversi da quelli dedotti nel ricorso principale, ovvero che abbiano una ragione comune contraria o indipendente da quella del ricorso principale, è anche la parte del tutto vittoriosa in appello che intenda riproporre in cassazione l'eccezione del giudicato interno. Al di fuori di tale ipotesi la parte totalmente vittoriosa (in appello o nell'unico grado di merito) è priva di interesse processuale a proporre ricorso per Cassazione, poiché questo, come ogni impugnazione, presuppone la soccombenza, quanto meno parziale.
Per le domande o eccezioni della parte vittoriosa, espressamente non accolte dal giudice di merito, questa può proporre solo ricorso incidentale condizionato all'accoglimento (almeno parziale) del ricorso principale.
Infatti solo in questo caso, proprio per l'accoglimento del ricorso principale e per effetto della cassazione (almeno parziale) della sentenza impugnata, viene meno la posizione di parte totalmente vittoriosa e quindi sorge l'interesse all'impugnazione. Per le domande o eccezioni, invece, non esaminate o ritenute assorbite dal giudice di merito, non è ammissibile neppure il ricorso incidentale condizionato, poiché sul punto nessuna decisione vi è stata e l'accoglimento del ricorso principale comporta pur sempre la possibilità di riesame nel giudizio di rinvio di dette domande o eccezioni (Cass. 30.5.1975, n. 2119). Nella fattispecie la sentenza impugnata non ha esaminato (ritenendola implicitamente assorbita) l'eccezione riproposta con l'appello incidentale.
Per i motivi suddetti, quindi, il ricorso incidentale è inammissibile per carenza di interesse della ricorrente, totalmente vittoriosa nella fase di merito.
Il giudice di rinvio provvederà anche sulle spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi;
accoglie il primo motivo di ricorso principale, assorbiti il secondo ed il terzo. Dichiara inammissibile il ricorso incidentale condizionato. Cassa in relazione l'impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di appello di Roma.
Così deciso in Roma lì 30.3.1990.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 21 MAGGIO 1999.