Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SCHETTINO Olindo - Presidente -
Dott. MALZONE Ennio - Consigliere -
Dott. PICCIALLI Luigi - rel. Consigliere -
Dott. BURSESE Gaetano Antonio - Consigliere -
Dott. MIGLIUCCI Emilio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ST IA *[...]*, BI LA VI *[...]*, LI AN *[...]*, \C RL *[...]*, \\ RL *[...]*, \K RE RA *[...]*, CH NA *[...]*, AL LA *[...]*, AL AN *[...]*, \S GIANRL *[...]*, OS ER I\ *[...]*, \W RO *[...]*, AG IA SA EL *[...]*, AG RI *[...]*, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA SABOTINO 46, presso lo studio dell'avvocato ROMANO GIOVANNI, rappresentati e difesi dall'avvocato BALDINI GIOVANNI;

- ricorrenti -

contro
TE SRL P.IVA *80157170152* in persona del legale rappresentante pro tempore OT RI;
\R ER\ *[...]*, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA OSLAVIA 39/F, presso lo studio dell'avvocato BIANCO GIUSEPPE, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato SINCIC ROSANNA;

- controricorrenti -

e contro
ASS.NE ANTIABUSIVISMO S FELICE *91516780151*, AB AN *[...]*, \F UR *[...]*, IMMOFIN SRL *04971150158*, LO RI *[...]*, ES SE *[...]*;

- intimati -

avverso la sentenza n. 1876/2004 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 25/06/2004;
udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del 28/10/2009 dal Consigliere Dott. PICCIALLI Luigi;

udito l'Avvocato BALDINI Giovanni, difensore dei ricorrenti che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato BIANCO Giuseppe, difensore dei resistenti che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARINELLI Vincenzo che ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La controversia, avente oggetto modifiche additive esterne (quali chiusure di logge, verande o balconi, istallazioni di pensiline o tettoie et similia) poste in essere,sugli immobili di rispettiva proprietà, da vari condomini partecipanti ad alcuni condomini compresi nel "Supercondominio *San Felice di Milano*", fu avviata, in primo grado, con la citazione notificata il 18.4.97 dal condomino AN AB nei confronti della condomina TI NA, al fine di sentirla condannare all'eliminazione di una serra, di una porta - finestra e di una pensilina, domanda resistita dalla convenuta, eccependo l'insussistenza di alcun divieto normativo, regolamentare o negozi al e,oltre all'assenza di lesione del decoro architettonico, ex adverso dedotti.
A tale causa fece seguito quella introdotta, con citazione notificata il 4 e 12.12.97 dalla suddetta TI\ e da altri ventisei condomini, nei confronti della società TE s.r.l. (anch'essa condomina) e della Associazione Antiabusivismo di San Felice, diretta ad ottenere una sentenza dichiarativa dell'illeicità dei suddetti interventi e della natura emulativa e diffamatoria delle contestazioni che, al riguardosi attori avevano ricevuto da parte delle due convenute, con diffusione anche delle relative notizie. Costituitesi la società e l'associazione suddette, resistettero alla domanda, chiedendo, in via riconvenzionale, la condanna degli attori all'eliminazione delle rispettive opere, perché contrarie alla legge, alle disposizioni dei regolamenti dei condomini e del super - condomino, oltre che agli obblighi assunti da ciascun condomino con i rispettivi atti di acquisto.
Le due cause furono riunite e nel giudizio intervennero altri condomini, quattordici aderendo alle posizioni della TE e della Associazione Antiabusivismo due a quella della TI A.\ e litisconsorti successivamente vi furono delle rinunce agli atti dall'una e dell'altra parte. All'esito dell'istruttoria documentale e della disposta consulenza tecnica di ufficio, l'adito Tribunale di Milano, con sentenza del 9.18/7/02, dichiarata la cessazione della materia del contendere conseguente alle intervenute rinunce e la carenza di legittimazione della condomina AN NI NE (per non aver ancora realizzato alcuna modifica del proprio immobile), dichiarava illecite, perché vietate dalla clausola n. 4 contenuta in ciascuno dei rispettivi atti di acquisto (e conseguentemente ritenendo assorbito l'esame degli analoghi divieti previsti dai regolamenti dei condomini e del supercondominio), tutte le modifiche esterne realizzate dai rimanenti condomini, cui erano state ascritte, condannandoli alla riduzione in pristino dello stato dei luoghi ed al rimborso delle spese in favore delle controparti. Tale sentenza veniva appellata;
con distinti atti, dal condomino NF SA e dalla società CRIGA s.a.s. di \V GA, unitamente ad altri ventuno soccombenti condomini (tra cui la TI A.\) ed i relativi giudizi, nei quali si erano congiuntamente costituiti, resistendo ai gravami, l'Associazione Antiabusivismo la società TE ed alcuni altri condomini schierati sulle posizioni di queste (AN AB, IN AU, AR RD, NA SE, CC TO, IMMOFIN s.r.L), venivano riuniti;
altri condomini, già costituiti in primo grado unitamente a questi ultimi, non si costituivano in grado di appello, rimanendo contumaci. Con sentenza del 9.25 - 6.04 la Corte d'Appello di Milano confermava la decisione di primo grado, eccetto che nei confronti del condomino IC UO, che veniva assolto dagli addebiti con il favore delle spese, per irrilevanza dell'opera realizzata (un terrazzo "a tasca" esistente fin dall'origine della costruzione), nonché dell'Associazione Antiabusivismo, la cui domanda riconvenzionale di riduzione in pristino veniva dichiarata inammissibile per difetto di legittimazione attiva (in quanto non condomina, ne' esponente di "interessi diffusi"), tuttavia compensando le spese tra la medesima e le altre parti gli appellanti, ad eccezione del CH R.\, venivano infine condannati al rimborso delle spese in favore degli altri costituiti appellati.
La decisione suddetta, per quanto ancora interessa ai fini del giudizio di legittimità, veniva basata sulle argomentazioni riassumibili nei termini seguenti:
a) l'esistenza nell'art. 25 del regolamento del Condominio Centrale (il c.d. "Supercondominio") del divieto di collocare sugli immobili di proprietà esclusiva "in modo visibile oggetti che contrastino con l'estetica del complesso";
b) la previsione nell'art. 4 dei regolamenti di ciascuno dei condomini "periferici" del divieto di innovazioni e modifiche alle parti esterne degli edifici,anche se di proprietà esclusiva;

c) l'esistenza in ciascuno dei rogiti di acquisto di una clausola standard (la n. 4), prevedente il generalizzato divieto, nel reciproco interesse degli acquirenti, di "apportare mutazioni, innovazioni e sopraelevazioni agli immobili";
d) la natura di servitù prediale reciproca, opponibile erga omnes, come affermato da questa Suprema Corte in precedente analoga controversia (Cass. 2^, 15.4.99 n. 3749), delle suddette limitazioni, in quanto contenute in regolamenti di natura contrattuale e riportate in ciascuno dei singoli atti di acquisto, pertanto vincolante in tutti i successivi passaggi di proprietà, attesa la natura reale del diritto in questione;

e) la superfluità di ogni accertamento, in ordine alla compromissione o meno del decoro architettonico, tenuto conto della natura assoluta e generalizzata del suddetto divieto di modifiche, essendovi stata all'origine una valutazione negoziale inderogabile finalizzata alla conservazione dell'omogeneità del complesso immobiliare;

f) la non opponibilità, in ragione della suddetta natura, dell'exceptio inadimplenti non est adimplendum, dedotta (peraltro anche tardivamente ex artt. 180 e 183 c.p.c.), in relazione ad una non concretamente realizzata "servitù per vantaggio futuro", che avrebbe al più potuto opporsi alla parte venditrice, in sede di azione contrattuale, e non anche agli altri condomini, quali terzi beneficiari della servitù;
g) la tardività (in quanto formulata solo in appello) dell'eccezione secondo la quale tutti i divieti non sarebbero stati adeguatamente documentati comunque l'infondatezza della stessa, non essendo stato contestata in primo grado la presenza in tutti i rogiti di acquisto della clausola n. 4, del tenore in precedenza precisato, ed avendo comunque il c.t.u. riferito, senza dar luogo a contestazioni di sorta, la ripetitiva presenza dei divieti in questione sia nei regolamenti periferici, sia nei singoli atti di acquisto. Avverso tale sentenza hanno proposto congiuntamente ricorso per Cassazione, deducente otto motivi d'impugnazione, IA BA e gli altri quattordici condomini soccombenti in epigrafe indicati. Hanno resistito con comune controricorso la società TE e AL AR. Gli altri appellati non hanno proposto attività difensive in questo grado. La difesa dei ricorrenti ha depositato una memoria illustrativa.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso si deduce violazione dell'art. 2697 c.c. in rel. art. 1350 c.c., n. 4 chiedendosi a questa Corte di "dire se in giudizio ove si affermi la esistenza di una servitù prediale concernente immobili (da costituirsi ad substantiam in forma scritta) sia necessaria ad probationem, la produzione concreta di ed effettiva di tutti i rogiti che riguardano ciascun soggetto asseritamente obbligato alla osservanza della servitù medesima". Si censurano, a tal riguardose argomentazioni riportate sub g) in narrativa, osservando che la natura reale immobiliare degli assunti diritti renderebbe imprescindibile tale produzione e che il relativo difetto, peraltro già eccepito in primo grado (come sarebbe desumibile dall'accenno alla relativa questione da parte del primo giudice) sarebbe comunque rilevabile di ufficio in ogni grado;

sicché, non essendo stati prodotti, neppure in grado di appello (salvo una "copia informe"), i regolamenti c.d. "periferici" pertinenti ai singoli condomini in causa, non essendo invocabile il regolamento del "Condomino Centrale" (perché non richiamato e accettato nei singoli rogiti) ed essendo stato prodotto dalla controparte solo un rogito di acquisto, peraltro non riferibile ad alcuno dei contendenti e talune insufficienti e inconferenti note di trascrizione, la sussistenza dell'assunta servitù sarebbe rimasta indimostrata, a nulla rilevando le eventuali ammissioni contenute negli scritti difensivi dei deducenti, insuscettibili di assurgere al rango di confessione.
Il motivo è fondato.
L'obiezione opposta dai controricorrenti, secondo la quale la corrispondente eccezione sarebbe stata inammissibile per tardività, in quanto sollevata soltanto nella comparsa conclusionale di primo grado, peraltro in contrasto con le posizioni inizialmente assunte, è agevolmente superabile, tenuto conto che la questione proposta non integra un'eccezione in senso tecnico" o "proprio" (sull'accezione restrittiva della categoria v. S.U. n. 15561/05 e, successivamente, Cass. 20335/06, 6092/06, precisanti come in tale ambito rientrino solo quelle corrispondenti all'esercizio di un diritto potestativo della parte, diretto a far valere l'efficacia impeditiva, modificativa o estintiva del fatto dedotto, oppure per le quali la legge espressamente preveda la rilevabilità soltanto su istanza della stessa), come tale soggetta al regime preclusivo di cui agli artt. 183 e 345 c.p.c., ma una mera deduzione difensiva, diretta a contrastare il fondamento dell'avversa domanda, della quale era stata, nel caso di specie, evidenziata la carenza di una essenziale condizione dell'azione, esigente la necessità di produzione degli atti costitutivi della controversa servitù reciproca, che in quanto diritto reale immobiliare esigeva ad substantiam la forma scritta, come previsto dall'art. 1350 c.c., n.

4. Pertanto, poco o punto rilevando se la deduzione in questione vi fosse stata, tempestivamente o meno, in primo grado, i giudici di appello erano comunque tenuti a tenerne conto, non ostandovi il disposto di cui all'art. 345 c.p.c., comma 2, che pur nel nuovo testo sostituito dalla L. n. 353 del 1990, art. 32 (nella specie applicabile ratione temporis) consente la deducibilità in appello delle eccezioni "rilevabili anche di ufficio", tale essendo quella attinente alla dedotta radicale carenza sostanziale e probatoria dell'avversa domanda.
I giudici di appello hanno ritenuto di dover disattendere tale motivo di gravame sull'essenziale rilievo che lo stesso, ponendosi in palese contrasto con le iniziali posizioni assunte dalle parti appellanti (in primo grado attori in negatoria servitutis e convenuti nella riconvenzionale confessarla con conseguente domanda di ripristino dello stato degli immobili), avrebbero introdotto inammissibilmente "una modifica non consentita del thema probandum avendo ad oggetto una circostanza di fatto che, proprio per le non contestate allegazioni degli appellati, per le anteriori ammissioni delle stesse parti (tramite i propri avvocati) e per i non contestati accertamenti del CTU erano da considerarsi provate e pacifiche". Ma tali argomentazioni, oltre a proporre un'applicazione oltre i limiti delle preclusioni processuali di cui agli artt. 183 e 345 c.p.c., non consentita per le già esposte ragioni, esaminando la questione esclusivamente sotto il profilo probatorio e ritenendo il relativo onere assolto mediante le implicite ammissioni delle parti o dei difensori, si pongono in palese contrasto con il principio, derivante dal disposto dell'art. 1350 c.c., più volte costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte(v., in particolare Cass. n. 1249/95, 291/ 9/90, 5149/82, 676/75) e che in questa sede si ribadisce, a termini del quale "per i negozi giuridici esigenti la forma scritta ad substantiam la prova della relativa esistenza e dei diritti che ne formano l'oggetto esige la produzione in giudizio della relativa scrittura, che non può essere sostituita da altri mezzi probatori e neanche dal comportamento processuale delle parti, che abbiano concordemente ammesso l'esistenza del diritto costituito con l'atto non esibito"; tanto a prescindere dalla rilevanza confessoria che si vorrebbe ascrivere alle espresse e testuali ammissioni contenute negli atti introduttivi e difensivi ed ai poteri al riguardo attribuibili ai difensori delle parti. Nel caso di specie, dunque, nel quale occorreva accertare se tutti i rogiti di acquisto dei singoli condomini appellanti (nei confronti dei quali le controparti avevano fatto valere la sussistenza della servitù che i predetti avevano negato, dando diversa qualificazione giuridica alla clausola e deducendone l'inesigibilità), e delle stesse parti appellate (che ne esigevano l'osservanza), contenessero la controversa clausola n. 4, comportante il generale e reciproco divieto di modificazioni degli immobili ed il richiamo alle analoghe previsioni dei regolamenti condominiali e del "supercondominio" (per effetto soltanto dei quali tali fonti avrebbero potuto assumere valore negoziale vincolante), giudici di appello avrebbero dovuto accertare la concreta presenza in atti dei titoli in questione, relativa a ciascuno dei contendenti, al fine della verifica della sussistenza ed opponibilità della servitù, sia dal lato attivo, sia da quello passivo, e non anche limitarsi a ritenerne pacifici o "scontati" l'esistenza ed i contenuti, neppure con riferimento ad un assunto, generico ed omnicomprensivo, accertamento che sarebbe stato a riguardo compiuto dal c.t.u.. senza neppure indicare gli estremi dei singoli atti da quello esaminati.
L'accoglimento di tale motivo, pregiudiziale rispetto a tutti i rimanenti (esponenti subordinate questioni in ordine all'interpretazione delle clausole in questione ed ai diritti dalle stesse derivanti), da dichiararsi assorbiti, comporta la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della corte di provenienza, che regolerà anche le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE Accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbiti i rimanenti, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d'Appello di Milano. Così deciso in Roma, il 28 ottobre 2009.
Depositato in Cancelleria il 14 dicembre 2009