CASS
Sentenza 2 maggio 2022
Sentenza 2 maggio 2022
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. I, sentenza 02/05/2022, n. 13820 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 13820 |
| Data del deposito : | 2 maggio 2022 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso n. 7269/2019 r.g. proposto da: AR OR E PI EN, entrambi rappresentati e difesi, giusta procura speciale allegata al ricorso, dall’Avvocato Salvatore EO, con cui elettivamente domiciliano in Roma, alla via Dardanelli n. 37, presso lo studio dell’Avvocato Giuseppe Campanelli. - ricorrenti - contro FALLIMENTO HIGH TECHNOLOGY S.R.L., IN LIQUIDAZIONE, in persona del curatore dott. Alessandro Manfredonia, rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta in calce al controricorso, dall’Avvocato Arnaldo Sala, con cui elettivamente domicilia in Roma, alla via L. Arbib Pascucci n. 64, presso lo studio dell’Avvocato Tiziana Uleri. - controricorrente - Civile Sent. Sez. 1 Num. 13820 Anno 2022 Presidente: GENOVESE FRANCESCO ANTONIO Relatore: CAMPESE EDUARDO Data pubblicazione: 02/05/2022 2 avverso la “ordinanza”, n. cron. 17/2019, del TRIBUNALE DI TARANTO depositata in data 28/01/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/04/2022 dal Consigliere dott. DO SE;
lette le conclusioni motivate, ai sensi dell’art. 23, comma 8-bis, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, formulate dal P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Giovanni Battista Nardecchia, che ha chiesto rigettarsi il ricorso;
lette le memorie ex art. 378 cod. proc. civ. depositate dalle parti. FATTI DI CAUSA 1. Con “ordinanza” del 28 gennaio 2019, il Tribunale di Taranto respinse il ricorso proposto, ex art. 98 l.fall., dall'Avv. Salvatore EO e dal dott. Lorenzo AL avverso il provvedimento con il quale il Giudice delegato del Fallimento High Technology s.r.l. in liquidazione aveva ammesso il loro credito per € 20.000,00 ciascuno, oltre accessori, in privilegio e non in prededuzione ex art. 111, comma 2, l.fall., come dagli stessi richiesto in relazione all'incarico professionale, ricevuto ed espletato, di redazione e compimento degli atti necessari all'ammissione della menzionata società, in bonis, alla procedura di concordato preventivo. 1.1. Per quanto qui di interesse, quel tribunale rimarcò che la proposta concordataria neanche aveva superato il vaglio di ammissibilità, sicché, in tale situazione, nessuna funzionalità e/o strumentalità concreta, rispetto ad un’effettiva prospettiva di realizzazione dell’obbiettivo della procedura concorsuale minore, poteva attribuirsi all’opera professionale svolta dagli opponenti. 2. Per la cassazione della suddetta “ordinanza” hanno proposto ricorso il EO e lo AL, affidandosi a due motivi, illustrati anche da memoria ex art. 380-bis cod. proc. civ.. Ha resistito, con controricorso, il Fallimento High Technology s.r.l.. 2.1. La Sezione Sesta-1 di questa Corte, originariamente investita della decisione della controversia, con ordinanza interlocutoria dell’11 gennaio 2021, n. 180, ha ritenuto insussistenti, quanto al primo motivo - e, in particolare, con riguardo alle condizioni per il riconoscimento della prededuzione ex art. 111, comma 2, l.fall. al credito del professionista relativo ai compensi per l'opera prestata al fine di predisporre la domanda di concordato - i presupposti per la decisione camerale sanciti dall'art. 375, comma 1, nn. 1 e 5, cod. proc civ.. 3 Pertanto, ha rimesso la trattazione del ricorso alla pubblica udienza ai sensi dell'art. 380-bis, comma 3, cod. proc. civ., in occasione della quale entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ.. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. I formulati motivi denunciano, rispettivamente: I) «Violazione di norme di diritto. Art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., in relazione all’art. 111, comma 2, L.F.». Si assume che il credito del professionista relativo ai compensi per l'opera prestata al fine di predisporre la domanda di concordato e per l'assistenza successiva è funzionale e strumentale alla procedura concorsuale minore. Esso, previa valutazione ex ante della sussistenza del requisito, deve essere collocato in prededuzione nello stato passivo del fallimento, successivamente dichiarato, della proponente il concordato. Il tribunale, nella specie, pur avendo abbandonato la costruzione erronea adottata dal giudice delegato in termini di «utilità» dell'opera del professionista per aderire alla corretta prospettiva della sua «funzionalità e strumentalità» e pur riconoscendo di dover valutare detto requisito con giudizio ex ante, aveva tradito tale premessa per accertare la sussistenza del requisito ex post sulla scorta del risultato finale, e cioè sulla base della ritenuta inammissibilità, da parte del tribunale, della proposta concordataria. Ciò che rileva - proseguono i ricorrenti - è il fatto che, sulla base dell'opera dei professionisti, la proposta di concordato sia stata presentata e non già la sorte della corrispondente domanda;
II) «Violazione di norme di diritto, ex art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., in relazione all’art. 101 c.p.c.», lamentandosi la nullità del provvedimento impugnato perché il rigetto della spiegata opposizione era dipeso dalla mancanza del requisito della funzionalità e strumentalità dell'opera prestata rispetto alla procedura concorsuale minore, con prospettazione inedita rispetto alla decisione del giudice delegato e sulla quale non era stato assicurato il diritto di interloquire e difendersi, in violazione del principio del contraddittorio. 2. I formulati motivi scrutinabili congiuntamente perché chiaramente connessi, si rivelano infondati. 2.1. Giova premettere, invero, che, con la recente sentenza del 31 dicembre 2021, n. 42093, le Sezioni Unite di questa Corte, nel risolvere le controverse questioni ermeneutiche loro rimesse dall’ordinanza interlocutoria del 23 aprile 2021, n. 10885, hanno sancito, tra l’altro, che, «in tema di concordato preventivo, il credito del professionista incaricato dal debitore per l'accesso alla procedura è 4 considerato prededucibile, anche nel successivo e consecutivo fallimento, se la relativa prestazione, anteriore o posteriore alla domanda di cui all'art. 161 l.fall., sia stata funzionale, ai sensi dell'art. 111, comma 2, l.fall., alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio "ex ante" rimesso all'apprezzamento del giudice del merito, alla conservazione o all'incremento dei valori aziendali dell'impresa, sempre che il debitore sia stato poi ammesso al concordato ex art. 163 l.fall.». 2.2. Il contrasto interpretativo era insorto a seguito di due precedenti che, a distanza di pochi giorni l’uno dall’altro, avevano fatto registrare decisioni nomofilattiche di segno antitetico. 2.2.1. Con la prima delle due pronunce, in controtendenza rispetto alla giurisprudenza sedimentatasi, la Corte aveva escluso la spettanza della prededuzione al credito di un professionista incaricato di redigere la domanda per l'ammissione della società al concordato, opinando che, a fronte della declaratoria di inammissibilità della relativa proposta e della successiva pronuncia di fallimento della società che aveva richiesto il termine ex art. 161, comma 6, l. fall., «difettavano in radice i presupposti per il riconoscimento della prededuzione ex art. 111 l.fall., stante la mancanza di una procedura concorsuale rispetto alla quale valutare la funzionalità e/o l'occasionalità della prestazione» (cfr. Cass. n. 639 del 2021). 2.2.2. Con la seconda, la stessa Corte aveva accolto, invece, il ricorso del professionista al quale il giudice delegato, prima, ed il tribunale dell’opposizione allo stato passivo poco dopo, avevano negato il beneficio della prededuzione, stigmatizzando la mancanza di utilità della prestazione sotto il profilo dell'adeguatezza funzionale agli interessi della massa, posta la declaratoria d’inammissibilità della domanda di concordato (cfr. Cass. n. 1961, del 2021). 2.2.3. I rammentati provvedimenti, sebbene coevi, avevano definito in maniera opposta fattispecie sostanzialmente analoghe. In ambedue i casi, affiorava la questione della prededucibilità del compenso di professionisti che avevano assistito soggetti successivamente dichiarati falliti nella predisposizione della domanda (è il caso del primo provvedimento citato) e nella redazione dell’attestazione sulla veridicità dei dati aziendali e sulla fattibilità del piano concordatario ex art. 161, comma 3, l.fall. (è la fattispecie del secondo provvedimento indicato), in vista dell’accesso al concordato preventivo. Nel primo caso, la Corte ha escluso la prededucibilità del compenso in quanto, a fronte della declaratoria di 5 inammissibilità della domanda di accesso alla procedura di concordato, nessuna procedura concordataria poteva dirsi aperta. Nel secondo, venendo in rilievo un compenso maturato a fronte di una prestazione professionale resa dopo la presentazione di una domanda di concordato cd. “in bianco” da parte del debitore e prima della dichiarazione di inammissibilità del concordato con la conseguente dichiarazione di fallimento, la Corte ha riconosciuto la prededucibilità del credito professionale, sulla scorta della considerazione che esso era maturato nel periodo di tempo contemplato dall’art. 161, comma 7, l.fall.. 2.3. Nel dirimere il contrasto sottopostole, le Sezioni Unite hanno svolto una dettagliata ricostruzione sistematica dell’istituto della prededuzione, nel cui quadro il credito del singolo professionista, incaricato dal debitore di espletare un’attività finalizzata all’accesso alla procedura di concordato, in tanto è prededucibile nel successivo fallimento, in quanto la prestazione che la compendia sia stata funzionale alle finalità della procedura concordataria in base da una valutazione di strumentalità che il giudice di merito è chiamato a compiere ex ante. Sulla scorta di tale ponderazione, l’intervento professionale deve aver contribuito “con inerenza necessaria” alla conservazione o all'incremento dei valori aziendali dell'impresa. 2.3.1. È, altresì, necessario, - hanno proseguito le Sezioni Unite - valendo alla stregua di presupposto condizionante, che il debitore abbia guadagnato almeno l’ammissione al concordato preventivo, di modo che i suoi creditori siano stati messi in grado di esprimersi sulla proposta loro rivolta. 2.3.2. In altri termini, nella prospettiva accolta dalle Sezioni Unite, viene disattivato ogni automatismo fra esercizio dell’attività del professionista in ottica d’accesso al procedimento concorsuale ed acquisizione del rango prededuttivo del credito. Sull’automatismo fa premio, infatti, l’imprescindibilità di una valutazione ex ante (a priori) di inerenza necessaria tra prestazione professionale ed accesso alla concorsualità, secondo una declinazione concettuale puntualmente e diffusamente esplicitata dal Supremo Consesso (alle cui più ampie argomentazioni, che il Collegio condivide, può qui farsi rinvio ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ.), che ha opportunamente puntualizzato, - in relazione ai credito sorti in funzione di una procedura concorsuale - per quanto di più specifico interesse in questa sede, che: i) «la funzionalità, […], esprime un’attitudine di vantaggio per il ceto creditorio, compendiato nella stessa procedura concorsuale in cui esso è organizzato, così attenendo a crediti maturati in capo a terzi, per prestazioni svolte anche prima dell’inizio della procedura […] e perciò al di fuori di un diretto controllo dei relativi 6 organi ma comunque in una relazione di inerenza necessaria allo scopo dell’iniziativa, più che al risultato;
essa appare più appropriata ad ospitare la fattispecie di causa, poiché l’atto originante il credito risulta essere stato espletato proprio in vista del concordato o del suo successo, altra questione restando il trattamento della pretesa che, non adempiuta dal debitore nella zona concorsuale in cui era venuta ad esistenza, venga infine insinuata come credito nel successivo fallimento;
ne deriva, condividendo una riflessione dottrinale, l’opportuno riconoscimento che la nozione relazionale in esame non può sussistere di per sé e indifferentemente rispetto a più procedure concorsuali;
la prestazione, come nella vicenda, risulta infatti essere stata commessa dal debitore che, anche attraverso quell’apporto, intendeva accedere al concordato e non al fallimento;
né, a sua volta, il professionista, in questo e nell’antologia dei casi variamente affrontati nella vasta giurisprudenza sul tema, ha mostrato di operare per l’ingresso del debitore nel fallimento, pur successivamente dichiarato;
si tratta di acquisizione di rilievo poiché dà subito conto della necessità di sostanziare la funzionalità armonizzando la prestazione allo scopo per il quale è stata compiuta, non bastando di per sé che ad una procedura fenomenicamente ne segua altra, né infatti tale sequenza trovando alcun riferimento normativo diretto e specifico»; ii) «detta relazione, pur superando un primo approccio utilitaristico in concreto e dunque della prospettiva di una verifica ex post del citato vantaggio (Cass. 8534/2013), ha assunto - nella varietà delle formule definitorie - un sostanziale assestamento entro una qualità strumentale riconoscibile ex ante e per quanto con oscillazioni sulla rappresentazione più o meno presunta e dunque automatica nel nesso con il prosieguo concorsuale, specie se ad esito infausto»; iii) «la funzionalità può dirsi sussistente, allora, quando l’attività originante il credito sia ragionevolmente assunta, nella prospettazione delle circostanze ad essa coeve, proprio per assecondare, con l’instaurazione o lo svolgimento della specifica procedura concorsuale cui è volta, le utilità (patrimoniali, aziendali, negoziali) su cui può contare tipologicamente, cioè secondo le regole del modello implicato, l’intera massa dei creditori, destinati a prendere posizione sulla proposta del debitore;
ciò ne permette l’assimilazione ad una nozione di costo esterno sostenibile al pari di quelli prodotti dalle attività interne degli organi concorsuali, se e quando potranno operare»; iv) «proprio la funzionalità ben si presta ad includere i crediti di terzi per prestazioni eseguite a favore del debitore in termini di preparazione ed allestimento delle procedure concorsuali anche minori […]; il parametro ricorre pertanto, a 7 volerne assicurare autonomia, laddove per esse la coadiuvazione non riguardi in senso stretto la conservazione dell’impresa in sé (cioè gli atti di amministrazione, cui hanno diverso riguardo ad esempio - nel corso del concordato - il descritto art. 161, comma 7, l.f. ovvero le varie ipotesi di finanziamento in esecuzione, in funzione o interinale), bensì la ristrutturazione del passivo e i progetti di soddisfacimento dei creditori proprio per come organizzati nelle forme e con gli atti necessari (per legge) o parimenti indispensabili (secondo il tenore dell’iniziativa attivata) all’instaurazione e all’ordinato svolgimento della procedura cui sono strumentali»; v) «non può invero sostenersi che l’accesso (su mera domanda) alla procedura di concordato realizzi in quanto tale, sempre e comunque, un vantaggio per i creditori, apparendo fallace l’argomento della cristallizzazione della massa passiva e della retrodatazione del periodo sospetto, ove segua il fallimento (o equivalente procedura d’insolvenza) ai fini dell’esercizio delle azioni revocatorie;
vale sul punto e piuttosto l’osservazione che anche la regola giuridica della continuità fra procedure non assicura alcuna portata preservativa, dal punto di vista economico, al valore dell’impresa debitrice in prospettiva liquidatoria, a fronte del differimento così ancora protratto del soddisfacimento dei creditori, cui si applica dalla domanda del debitore anche il blocco degli interessi ex art. 55 l.fall. mentre già dalla pubblicazione nel registro delle imprese essi perdono la possibilità di agire in executivis e per converso il rischio di devalorizzazione della stessa consistenza della massa attiva appare anzi crescere all’incremento di crediti prededuttivi che non trovino corrispettivo in altrettante addizioni patrimoniali»; vi) «la funzionalità, infatti, come parametro direttamente attributivo, appare per un verso antitetica al riconoscimento de plano di un credito solo perché afferente ad una prestazione che si sia inserita fenomenicamente nell’iter che ha condotto ad una procedura ovvero ne sia stata coeva, esigendo piuttosto - a necessario elemento integrativo - che il rapporto di inerenza alle finalità della procedura al cui vantaggio è stata rivolta trovi un apprezzamento anche nella transizione verso altra procedura che segua la prima, specie quando ne sia la conferma d’insuccesso del relativo progetto ristrutturativo;
a tale requisito assolve la consecutività dei procedimenti, con l’avvertenza che il primo di essi, per quanto ad esito infausto, sia progredito oltre il mero accesso, raggiungendo almeno gli obiettivi minimali che lo caratterizzano tipologicamente, cioè possa dirsi, quanto al concordato, procedura concorsuale pervenuta alla fase di possibile coinvolgimento dei creditori;
in questo senso, la consecutività - ove la questione riguardi la prededuzione e dunque in assenza di 8 una norma più specifica - non si limita a postulare l’identità dell’elemento oggettivo su cui sono fondate le procedure in sequenza, ma esige che tra di esse non vi sia discontinuità anche organizzativa, ricorrente invece quando la prima non sia avanzata oltre la domanda del debitore ed infatti nemmeno sia stata aperta, così non raggiungendo lo scopo per il cui realizzo abbia cooperato un terzo, ingaggiato dal debitore»; vii) «non appare dunque sufficiente che, meccanicamente, l’apporto di terzi abbia permesso l’instaurazione in sé sola considerata della prima procedura se poi essa, interrotta giudizialmente o comunque non proseguita per scelta dello stesso debitore, non realizzi alcun integrale continuum con la procedura seguente, omettendo di attuarvi altresì una riconoscibile traslazione di risorse e valori aziendali alla cui riorganizzazione in funzione concorsuale (cioè con una conduzione secondo le rispettive regole ed effetti pieni) l’apporto del terzo era stato ingaggiato e al cui obiettivo la relativa prestazione non abbia affatto contribuito;
diversamente, la consecuzione tra procedure, pur sussistente quale rinnovata prosecuzione di un regime concorsuale, si evidenzierebbe come consegna programmaticamente ritardata alla procedura finale liquidatoria di un’impresa per la quale l’originario istituto concordatizio ha acquisito apporti di terzi ma non li ha trasformati in un innesto strumentale agli scopi della prima procedura, mai raggiunti e la cui finalità essenziale è quella di far decidere ai creditori, cui la proposta è diretta (come ripetono inequivocamente gli artt.160 comma 1, 171 comma 2, 175 comma 1 (e comma 5), 177 comma 1, 178 (rubrica) l.f.), la convenienza o meno di una ristrutturazione fondata su un piano realizzabile;
ciò giustifica la necessità che il concordato sia stato almeno aperto […], evitando che crediti ad esso meramente adiacenti trovino pari trattamento rispetto a crediti invece già interni al concorso pieno»; viii) «la valutazione ex ante, per parte sua e poiché antagonista di ogni criterio automatico, rende superfluo il confronto con la tradizionale distinzione tra obbligazione di mezzi, quale resta quella del professionista e obbligazione di risultato, posto che l’esclusa prededuzione non discende in modo diretto dall’insuccesso della domanda, bensì dall’inidoneità causale dell’apporto del terzo alle finalità istituzionali della procedura, avendo egli configurato la propria opera, in caso di concordato non ammesso o rinunciato, verso elementi di un progetto non consegnato alle valutazioni dei creditori, cui invece - per finalità tipica dell’istituto - la proposta del debitore dev’essere diretta;
si può altresì aggiungere, come emerso in dottrina, che l’approccio all’interrogativo - in uno scrupolo di non penalizzazione anche ex art. 3 Cost. del diritto di credito - non può prescindere da una valutazione 9 della posizione di ciascun fornitore di beni o di servizi, collocandosi il professionista della crisi - rispetto all’incarico ricevuto dal debitore - in una condizione di vicinanza alle informazioni sullo stato dell’impresa e, tendenzialmente, di più spiccata potenzialità percettiva dei margini di reale contribuzione causale dell’apporto richiestogli rispetto alla possibile instaurazione od ottimizzazione della procedura concorsuale». 2.4. Alla stregua di tali argomentazioni, in nessun modo intaccate da quanto ancora dedotto dal EO e dallo AL nella loro memoria ex art. 378 cod. proc. civ., consegue che, nella specie, affatto correttamente il tribunale ha negato la collocazione in prededuzione del credito invocato da ciascuno degli odierni ricorrenti, essendo rimasto assolutamente incontroverso che le loro rispettive prestazioni professionali, pur nei limiti del loro accertamento positivo, non sono risultate in alcuna relazione strumentale con il concordato preventivo richiesto dalla High Technology s.r.l. in liquidazione, mai ammesso, e, dunque, esulano dagli scopi per cui erano state acquisite. 2.5. Resta solo da aggiungere, per mera completezza e con riguardo, più specificamente, al secondo dei formulati motivi, che: i) l'obbligo del giudice di stimolare il contraddittorio sulle questioni rilevate d'ufficio, stabilito dall'art. 101, comma 2, cod. proc. civ., riguarda non già le questioni di solo diritto, bensì quelle di fatto, oppure quelle miste di fatto e di diritto, che richiedono non una diversa valutazione del materiale probatorio, bensì prove dal contenuto diverso rispetto a quelle chieste dalle parti ovvero una attività assertiva in punto di fatto e non già mere difese (cfr. Cass. n. 11724 del 2021; Cass. n. 22778 del 2019; Cass. n. 15037 del 2018; Cass. n. 10353 del 2016); ii) la locuzione "questione rilevata d'ufficio", di cui all'art. 101, comma 2, cod. proc. civ. deve essere circoscritta alle questioni - siano esse di fatto o miste di fatto e diritto - che implichino la valorizzazione di fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto fatto valere in giudizio (cfr. Cass. n. 35974 del 2021), non potendo certamente una parte, che magari abbia errato nella delimitazione del thema decidendum e del thema probandum relativi al fatto costitutivo del diritto, confidare nel proprio errore per essere rimessa in termini al fine di chiedere prove o integrare le proprie argomentazioni difensive. 2.5.1. Nel caso di specie, è evidente che il giudice di merito, nel rigettare la richiesta di collocazione in prededuzione formulata dagli opponenti perché la loro opera professionale si era rivelata carente del requisito di funzionalità/strumentalità 10 nei termini sopra descritti, non ha posto affatto a fondamento della sua decisione una "questione" concernente un fatto impeditivo, modificativo o estintivo del diritto da loro fatto valere in giudizio, ma ha esclusivamente dato una specifica interpretazione (la cui esattezza, peraltro, è stata sostanzialmente confermata dal descritto recente intervento delle Sezioni Unite sullo specifico tema) - essendosi, così al cospetto di una questione di puro diritto - della disciplina di cui all’art. 111, comma 2, l.fall., vale a dire proprio di quella disposizione normativa posta dagli odierni ricorrenti a supporto della loro istanza. 3. Il ricorso, dunque, va respinto, restando le spese di questo giudizio di legittimità (e non anche del precedente grado di merito, come pure preteso dal fallimento controricorrente – cfr. le rassegnate conclusioni - non avendo quest’ultimo proposto alcun ricorso incidentale avverso la loro compensazione ivi disposta) a carico del EO e dello AL, in solido tra loro, altresì dandosi atto - in assenza di ogni discrezionalità al riguardo (cfr. Cass. n. 5955 del 2014; Cass., S.U., n. 24245 del 2015; Cass., S.U., n. 15279 del 2017) e giusta quanto recentemente precisato da Cass., SU, n. 4315 del 2020 - che, stante il tenore della pronuncia adottata, sussistono, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115/02, i presupposti processuali per il versamento, da parte dei medesimi ricorrenti, in via solidale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto, mentre «spetterà all'amministrazione giudiziaria verificare la debenza in concreto del contributo, per la inesistenza di cause originarie o sopravvenute di esenzione dal suo pagamento».
PER QUESTI MOTIVI
La Corte rigetta il ricorso del EO e dello AL e li condanna, in solido tra loro, al pagamento delle spese di questo giudizio di legittimità, che si liquidano in € 3.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in € 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, in solido tra loro, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, giusta il comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Prima sezione civile della Corte Suprema di cassazione, il 27 aprile 2022. 11 Il Consigliere estensore Il Presidente DO SE FR NT GE
lette le conclusioni motivate, ai sensi dell’art. 23, comma 8-bis, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, formulate dal P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Giovanni Battista Nardecchia, che ha chiesto rigettarsi il ricorso;
lette le memorie ex art. 378 cod. proc. civ. depositate dalle parti. FATTI DI CAUSA 1. Con “ordinanza” del 28 gennaio 2019, il Tribunale di Taranto respinse il ricorso proposto, ex art. 98 l.fall., dall'Avv. Salvatore EO e dal dott. Lorenzo AL avverso il provvedimento con il quale il Giudice delegato del Fallimento High Technology s.r.l. in liquidazione aveva ammesso il loro credito per € 20.000,00 ciascuno, oltre accessori, in privilegio e non in prededuzione ex art. 111, comma 2, l.fall., come dagli stessi richiesto in relazione all'incarico professionale, ricevuto ed espletato, di redazione e compimento degli atti necessari all'ammissione della menzionata società, in bonis, alla procedura di concordato preventivo. 1.1. Per quanto qui di interesse, quel tribunale rimarcò che la proposta concordataria neanche aveva superato il vaglio di ammissibilità, sicché, in tale situazione, nessuna funzionalità e/o strumentalità concreta, rispetto ad un’effettiva prospettiva di realizzazione dell’obbiettivo della procedura concorsuale minore, poteva attribuirsi all’opera professionale svolta dagli opponenti. 2. Per la cassazione della suddetta “ordinanza” hanno proposto ricorso il EO e lo AL, affidandosi a due motivi, illustrati anche da memoria ex art. 380-bis cod. proc. civ.. Ha resistito, con controricorso, il Fallimento High Technology s.r.l.. 2.1. La Sezione Sesta-1 di questa Corte, originariamente investita della decisione della controversia, con ordinanza interlocutoria dell’11 gennaio 2021, n. 180, ha ritenuto insussistenti, quanto al primo motivo - e, in particolare, con riguardo alle condizioni per il riconoscimento della prededuzione ex art. 111, comma 2, l.fall. al credito del professionista relativo ai compensi per l'opera prestata al fine di predisporre la domanda di concordato - i presupposti per la decisione camerale sanciti dall'art. 375, comma 1, nn. 1 e 5, cod. proc civ.. 3 Pertanto, ha rimesso la trattazione del ricorso alla pubblica udienza ai sensi dell'art. 380-bis, comma 3, cod. proc. civ., in occasione della quale entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ.. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. I formulati motivi denunciano, rispettivamente: I) «Violazione di norme di diritto. Art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., in relazione all’art. 111, comma 2, L.F.». Si assume che il credito del professionista relativo ai compensi per l'opera prestata al fine di predisporre la domanda di concordato e per l'assistenza successiva è funzionale e strumentale alla procedura concorsuale minore. Esso, previa valutazione ex ante della sussistenza del requisito, deve essere collocato in prededuzione nello stato passivo del fallimento, successivamente dichiarato, della proponente il concordato. Il tribunale, nella specie, pur avendo abbandonato la costruzione erronea adottata dal giudice delegato in termini di «utilità» dell'opera del professionista per aderire alla corretta prospettiva della sua «funzionalità e strumentalità» e pur riconoscendo di dover valutare detto requisito con giudizio ex ante, aveva tradito tale premessa per accertare la sussistenza del requisito ex post sulla scorta del risultato finale, e cioè sulla base della ritenuta inammissibilità, da parte del tribunale, della proposta concordataria. Ciò che rileva - proseguono i ricorrenti - è il fatto che, sulla base dell'opera dei professionisti, la proposta di concordato sia stata presentata e non già la sorte della corrispondente domanda;
II) «Violazione di norme di diritto, ex art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., in relazione all’art. 101 c.p.c.», lamentandosi la nullità del provvedimento impugnato perché il rigetto della spiegata opposizione era dipeso dalla mancanza del requisito della funzionalità e strumentalità dell'opera prestata rispetto alla procedura concorsuale minore, con prospettazione inedita rispetto alla decisione del giudice delegato e sulla quale non era stato assicurato il diritto di interloquire e difendersi, in violazione del principio del contraddittorio. 2. I formulati motivi scrutinabili congiuntamente perché chiaramente connessi, si rivelano infondati. 2.1. Giova premettere, invero, che, con la recente sentenza del 31 dicembre 2021, n. 42093, le Sezioni Unite di questa Corte, nel risolvere le controverse questioni ermeneutiche loro rimesse dall’ordinanza interlocutoria del 23 aprile 2021, n. 10885, hanno sancito, tra l’altro, che, «in tema di concordato preventivo, il credito del professionista incaricato dal debitore per l'accesso alla procedura è 4 considerato prededucibile, anche nel successivo e consecutivo fallimento, se la relativa prestazione, anteriore o posteriore alla domanda di cui all'art. 161 l.fall., sia stata funzionale, ai sensi dell'art. 111, comma 2, l.fall., alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio "ex ante" rimesso all'apprezzamento del giudice del merito, alla conservazione o all'incremento dei valori aziendali dell'impresa, sempre che il debitore sia stato poi ammesso al concordato ex art. 163 l.fall.». 2.2. Il contrasto interpretativo era insorto a seguito di due precedenti che, a distanza di pochi giorni l’uno dall’altro, avevano fatto registrare decisioni nomofilattiche di segno antitetico. 2.2.1. Con la prima delle due pronunce, in controtendenza rispetto alla giurisprudenza sedimentatasi, la Corte aveva escluso la spettanza della prededuzione al credito di un professionista incaricato di redigere la domanda per l'ammissione della società al concordato, opinando che, a fronte della declaratoria di inammissibilità della relativa proposta e della successiva pronuncia di fallimento della società che aveva richiesto il termine ex art. 161, comma 6, l. fall., «difettavano in radice i presupposti per il riconoscimento della prededuzione ex art. 111 l.fall., stante la mancanza di una procedura concorsuale rispetto alla quale valutare la funzionalità e/o l'occasionalità della prestazione» (cfr. Cass. n. 639 del 2021). 2.2.2. Con la seconda, la stessa Corte aveva accolto, invece, il ricorso del professionista al quale il giudice delegato, prima, ed il tribunale dell’opposizione allo stato passivo poco dopo, avevano negato il beneficio della prededuzione, stigmatizzando la mancanza di utilità della prestazione sotto il profilo dell'adeguatezza funzionale agli interessi della massa, posta la declaratoria d’inammissibilità della domanda di concordato (cfr. Cass. n. 1961, del 2021). 2.2.3. I rammentati provvedimenti, sebbene coevi, avevano definito in maniera opposta fattispecie sostanzialmente analoghe. In ambedue i casi, affiorava la questione della prededucibilità del compenso di professionisti che avevano assistito soggetti successivamente dichiarati falliti nella predisposizione della domanda (è il caso del primo provvedimento citato) e nella redazione dell’attestazione sulla veridicità dei dati aziendali e sulla fattibilità del piano concordatario ex art. 161, comma 3, l.fall. (è la fattispecie del secondo provvedimento indicato), in vista dell’accesso al concordato preventivo. Nel primo caso, la Corte ha escluso la prededucibilità del compenso in quanto, a fronte della declaratoria di 5 inammissibilità della domanda di accesso alla procedura di concordato, nessuna procedura concordataria poteva dirsi aperta. Nel secondo, venendo in rilievo un compenso maturato a fronte di una prestazione professionale resa dopo la presentazione di una domanda di concordato cd. “in bianco” da parte del debitore e prima della dichiarazione di inammissibilità del concordato con la conseguente dichiarazione di fallimento, la Corte ha riconosciuto la prededucibilità del credito professionale, sulla scorta della considerazione che esso era maturato nel periodo di tempo contemplato dall’art. 161, comma 7, l.fall.. 2.3. Nel dirimere il contrasto sottopostole, le Sezioni Unite hanno svolto una dettagliata ricostruzione sistematica dell’istituto della prededuzione, nel cui quadro il credito del singolo professionista, incaricato dal debitore di espletare un’attività finalizzata all’accesso alla procedura di concordato, in tanto è prededucibile nel successivo fallimento, in quanto la prestazione che la compendia sia stata funzionale alle finalità della procedura concordataria in base da una valutazione di strumentalità che il giudice di merito è chiamato a compiere ex ante. Sulla scorta di tale ponderazione, l’intervento professionale deve aver contribuito “con inerenza necessaria” alla conservazione o all'incremento dei valori aziendali dell'impresa. 2.3.1. È, altresì, necessario, - hanno proseguito le Sezioni Unite - valendo alla stregua di presupposto condizionante, che il debitore abbia guadagnato almeno l’ammissione al concordato preventivo, di modo che i suoi creditori siano stati messi in grado di esprimersi sulla proposta loro rivolta. 2.3.2. In altri termini, nella prospettiva accolta dalle Sezioni Unite, viene disattivato ogni automatismo fra esercizio dell’attività del professionista in ottica d’accesso al procedimento concorsuale ed acquisizione del rango prededuttivo del credito. Sull’automatismo fa premio, infatti, l’imprescindibilità di una valutazione ex ante (a priori) di inerenza necessaria tra prestazione professionale ed accesso alla concorsualità, secondo una declinazione concettuale puntualmente e diffusamente esplicitata dal Supremo Consesso (alle cui più ampie argomentazioni, che il Collegio condivide, può qui farsi rinvio ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ.), che ha opportunamente puntualizzato, - in relazione ai credito sorti in funzione di una procedura concorsuale - per quanto di più specifico interesse in questa sede, che: i) «la funzionalità, […], esprime un’attitudine di vantaggio per il ceto creditorio, compendiato nella stessa procedura concorsuale in cui esso è organizzato, così attenendo a crediti maturati in capo a terzi, per prestazioni svolte anche prima dell’inizio della procedura […] e perciò al di fuori di un diretto controllo dei relativi 6 organi ma comunque in una relazione di inerenza necessaria allo scopo dell’iniziativa, più che al risultato;
essa appare più appropriata ad ospitare la fattispecie di causa, poiché l’atto originante il credito risulta essere stato espletato proprio in vista del concordato o del suo successo, altra questione restando il trattamento della pretesa che, non adempiuta dal debitore nella zona concorsuale in cui era venuta ad esistenza, venga infine insinuata come credito nel successivo fallimento;
ne deriva, condividendo una riflessione dottrinale, l’opportuno riconoscimento che la nozione relazionale in esame non può sussistere di per sé e indifferentemente rispetto a più procedure concorsuali;
la prestazione, come nella vicenda, risulta infatti essere stata commessa dal debitore che, anche attraverso quell’apporto, intendeva accedere al concordato e non al fallimento;
né, a sua volta, il professionista, in questo e nell’antologia dei casi variamente affrontati nella vasta giurisprudenza sul tema, ha mostrato di operare per l’ingresso del debitore nel fallimento, pur successivamente dichiarato;
si tratta di acquisizione di rilievo poiché dà subito conto della necessità di sostanziare la funzionalità armonizzando la prestazione allo scopo per il quale è stata compiuta, non bastando di per sé che ad una procedura fenomenicamente ne segua altra, né infatti tale sequenza trovando alcun riferimento normativo diretto e specifico»; ii) «detta relazione, pur superando un primo approccio utilitaristico in concreto e dunque della prospettiva di una verifica ex post del citato vantaggio (Cass. 8534/2013), ha assunto - nella varietà delle formule definitorie - un sostanziale assestamento entro una qualità strumentale riconoscibile ex ante e per quanto con oscillazioni sulla rappresentazione più o meno presunta e dunque automatica nel nesso con il prosieguo concorsuale, specie se ad esito infausto»; iii) «la funzionalità può dirsi sussistente, allora, quando l’attività originante il credito sia ragionevolmente assunta, nella prospettazione delle circostanze ad essa coeve, proprio per assecondare, con l’instaurazione o lo svolgimento della specifica procedura concorsuale cui è volta, le utilità (patrimoniali, aziendali, negoziali) su cui può contare tipologicamente, cioè secondo le regole del modello implicato, l’intera massa dei creditori, destinati a prendere posizione sulla proposta del debitore;
ciò ne permette l’assimilazione ad una nozione di costo esterno sostenibile al pari di quelli prodotti dalle attività interne degli organi concorsuali, se e quando potranno operare»; iv) «proprio la funzionalità ben si presta ad includere i crediti di terzi per prestazioni eseguite a favore del debitore in termini di preparazione ed allestimento delle procedure concorsuali anche minori […]; il parametro ricorre pertanto, a 7 volerne assicurare autonomia, laddove per esse la coadiuvazione non riguardi in senso stretto la conservazione dell’impresa in sé (cioè gli atti di amministrazione, cui hanno diverso riguardo ad esempio - nel corso del concordato - il descritto art. 161, comma 7, l.f. ovvero le varie ipotesi di finanziamento in esecuzione, in funzione o interinale), bensì la ristrutturazione del passivo e i progetti di soddisfacimento dei creditori proprio per come organizzati nelle forme e con gli atti necessari (per legge) o parimenti indispensabili (secondo il tenore dell’iniziativa attivata) all’instaurazione e all’ordinato svolgimento della procedura cui sono strumentali»; v) «non può invero sostenersi che l’accesso (su mera domanda) alla procedura di concordato realizzi in quanto tale, sempre e comunque, un vantaggio per i creditori, apparendo fallace l’argomento della cristallizzazione della massa passiva e della retrodatazione del periodo sospetto, ove segua il fallimento (o equivalente procedura d’insolvenza) ai fini dell’esercizio delle azioni revocatorie;
vale sul punto e piuttosto l’osservazione che anche la regola giuridica della continuità fra procedure non assicura alcuna portata preservativa, dal punto di vista economico, al valore dell’impresa debitrice in prospettiva liquidatoria, a fronte del differimento così ancora protratto del soddisfacimento dei creditori, cui si applica dalla domanda del debitore anche il blocco degli interessi ex art. 55 l.fall. mentre già dalla pubblicazione nel registro delle imprese essi perdono la possibilità di agire in executivis e per converso il rischio di devalorizzazione della stessa consistenza della massa attiva appare anzi crescere all’incremento di crediti prededuttivi che non trovino corrispettivo in altrettante addizioni patrimoniali»; vi) «la funzionalità, infatti, come parametro direttamente attributivo, appare per un verso antitetica al riconoscimento de plano di un credito solo perché afferente ad una prestazione che si sia inserita fenomenicamente nell’iter che ha condotto ad una procedura ovvero ne sia stata coeva, esigendo piuttosto - a necessario elemento integrativo - che il rapporto di inerenza alle finalità della procedura al cui vantaggio è stata rivolta trovi un apprezzamento anche nella transizione verso altra procedura che segua la prima, specie quando ne sia la conferma d’insuccesso del relativo progetto ristrutturativo;
a tale requisito assolve la consecutività dei procedimenti, con l’avvertenza che il primo di essi, per quanto ad esito infausto, sia progredito oltre il mero accesso, raggiungendo almeno gli obiettivi minimali che lo caratterizzano tipologicamente, cioè possa dirsi, quanto al concordato, procedura concorsuale pervenuta alla fase di possibile coinvolgimento dei creditori;
in questo senso, la consecutività - ove la questione riguardi la prededuzione e dunque in assenza di 8 una norma più specifica - non si limita a postulare l’identità dell’elemento oggettivo su cui sono fondate le procedure in sequenza, ma esige che tra di esse non vi sia discontinuità anche organizzativa, ricorrente invece quando la prima non sia avanzata oltre la domanda del debitore ed infatti nemmeno sia stata aperta, così non raggiungendo lo scopo per il cui realizzo abbia cooperato un terzo, ingaggiato dal debitore»; vii) «non appare dunque sufficiente che, meccanicamente, l’apporto di terzi abbia permesso l’instaurazione in sé sola considerata della prima procedura se poi essa, interrotta giudizialmente o comunque non proseguita per scelta dello stesso debitore, non realizzi alcun integrale continuum con la procedura seguente, omettendo di attuarvi altresì una riconoscibile traslazione di risorse e valori aziendali alla cui riorganizzazione in funzione concorsuale (cioè con una conduzione secondo le rispettive regole ed effetti pieni) l’apporto del terzo era stato ingaggiato e al cui obiettivo la relativa prestazione non abbia affatto contribuito;
diversamente, la consecuzione tra procedure, pur sussistente quale rinnovata prosecuzione di un regime concorsuale, si evidenzierebbe come consegna programmaticamente ritardata alla procedura finale liquidatoria di un’impresa per la quale l’originario istituto concordatizio ha acquisito apporti di terzi ma non li ha trasformati in un innesto strumentale agli scopi della prima procedura, mai raggiunti e la cui finalità essenziale è quella di far decidere ai creditori, cui la proposta è diretta (come ripetono inequivocamente gli artt.160 comma 1, 171 comma 2, 175 comma 1 (e comma 5), 177 comma 1, 178 (rubrica) l.f.), la convenienza o meno di una ristrutturazione fondata su un piano realizzabile;
ciò giustifica la necessità che il concordato sia stato almeno aperto […], evitando che crediti ad esso meramente adiacenti trovino pari trattamento rispetto a crediti invece già interni al concorso pieno»; viii) «la valutazione ex ante, per parte sua e poiché antagonista di ogni criterio automatico, rende superfluo il confronto con la tradizionale distinzione tra obbligazione di mezzi, quale resta quella del professionista e obbligazione di risultato, posto che l’esclusa prededuzione non discende in modo diretto dall’insuccesso della domanda, bensì dall’inidoneità causale dell’apporto del terzo alle finalità istituzionali della procedura, avendo egli configurato la propria opera, in caso di concordato non ammesso o rinunciato, verso elementi di un progetto non consegnato alle valutazioni dei creditori, cui invece - per finalità tipica dell’istituto - la proposta del debitore dev’essere diretta;
si può altresì aggiungere, come emerso in dottrina, che l’approccio all’interrogativo - in uno scrupolo di non penalizzazione anche ex art. 3 Cost. del diritto di credito - non può prescindere da una valutazione 9 della posizione di ciascun fornitore di beni o di servizi, collocandosi il professionista della crisi - rispetto all’incarico ricevuto dal debitore - in una condizione di vicinanza alle informazioni sullo stato dell’impresa e, tendenzialmente, di più spiccata potenzialità percettiva dei margini di reale contribuzione causale dell’apporto richiestogli rispetto alla possibile instaurazione od ottimizzazione della procedura concorsuale». 2.4. Alla stregua di tali argomentazioni, in nessun modo intaccate da quanto ancora dedotto dal EO e dallo AL nella loro memoria ex art. 378 cod. proc. civ., consegue che, nella specie, affatto correttamente il tribunale ha negato la collocazione in prededuzione del credito invocato da ciascuno degli odierni ricorrenti, essendo rimasto assolutamente incontroverso che le loro rispettive prestazioni professionali, pur nei limiti del loro accertamento positivo, non sono risultate in alcuna relazione strumentale con il concordato preventivo richiesto dalla High Technology s.r.l. in liquidazione, mai ammesso, e, dunque, esulano dagli scopi per cui erano state acquisite. 2.5. Resta solo da aggiungere, per mera completezza e con riguardo, più specificamente, al secondo dei formulati motivi, che: i) l'obbligo del giudice di stimolare il contraddittorio sulle questioni rilevate d'ufficio, stabilito dall'art. 101, comma 2, cod. proc. civ., riguarda non già le questioni di solo diritto, bensì quelle di fatto, oppure quelle miste di fatto e di diritto, che richiedono non una diversa valutazione del materiale probatorio, bensì prove dal contenuto diverso rispetto a quelle chieste dalle parti ovvero una attività assertiva in punto di fatto e non già mere difese (cfr. Cass. n. 11724 del 2021; Cass. n. 22778 del 2019; Cass. n. 15037 del 2018; Cass. n. 10353 del 2016); ii) la locuzione "questione rilevata d'ufficio", di cui all'art. 101, comma 2, cod. proc. civ. deve essere circoscritta alle questioni - siano esse di fatto o miste di fatto e diritto - che implichino la valorizzazione di fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto fatto valere in giudizio (cfr. Cass. n. 35974 del 2021), non potendo certamente una parte, che magari abbia errato nella delimitazione del thema decidendum e del thema probandum relativi al fatto costitutivo del diritto, confidare nel proprio errore per essere rimessa in termini al fine di chiedere prove o integrare le proprie argomentazioni difensive. 2.5.1. Nel caso di specie, è evidente che il giudice di merito, nel rigettare la richiesta di collocazione in prededuzione formulata dagli opponenti perché la loro opera professionale si era rivelata carente del requisito di funzionalità/strumentalità 10 nei termini sopra descritti, non ha posto affatto a fondamento della sua decisione una "questione" concernente un fatto impeditivo, modificativo o estintivo del diritto da loro fatto valere in giudizio, ma ha esclusivamente dato una specifica interpretazione (la cui esattezza, peraltro, è stata sostanzialmente confermata dal descritto recente intervento delle Sezioni Unite sullo specifico tema) - essendosi, così al cospetto di una questione di puro diritto - della disciplina di cui all’art. 111, comma 2, l.fall., vale a dire proprio di quella disposizione normativa posta dagli odierni ricorrenti a supporto della loro istanza. 3. Il ricorso, dunque, va respinto, restando le spese di questo giudizio di legittimità (e non anche del precedente grado di merito, come pure preteso dal fallimento controricorrente – cfr. le rassegnate conclusioni - non avendo quest’ultimo proposto alcun ricorso incidentale avverso la loro compensazione ivi disposta) a carico del EO e dello AL, in solido tra loro, altresì dandosi atto - in assenza di ogni discrezionalità al riguardo (cfr. Cass. n. 5955 del 2014; Cass., S.U., n. 24245 del 2015; Cass., S.U., n. 15279 del 2017) e giusta quanto recentemente precisato da Cass., SU, n. 4315 del 2020 - che, stante il tenore della pronuncia adottata, sussistono, ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115/02, i presupposti processuali per il versamento, da parte dei medesimi ricorrenti, in via solidale, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto, mentre «spetterà all'amministrazione giudiziaria verificare la debenza in concreto del contributo, per la inesistenza di cause originarie o sopravvenute di esenzione dal suo pagamento».
PER QUESTI MOTIVI
La Corte rigetta il ricorso del EO e dello AL e li condanna, in solido tra loro, al pagamento delle spese di questo giudizio di legittimità, che si liquidano in € 3.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in € 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, in solido tra loro, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, giusta il comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Prima sezione civile della Corte Suprema di cassazione, il 27 aprile 2022. 11 Il Consigliere estensore Il Presidente DO SE FR NT GE