12288-17 10 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da A -Presidente - Sent. n. sez. 158h Paolo Bruno CC 14/11/2016 Rosa Pezzullo R.G.N. 13255/2016 EN Vittorio Stanislao Scarlini Irene Scordamaglia Giuseppe Riccardi - Relatore - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da AR EN, nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 03/02/2016 della Corte di Assise di Appello di Napoli visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Giuseppe Riccardi;
lette del richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Ciro Angelillis, che ha concluso chiedendo l'inammissibilità del ricorso limitatamente ai primi due motivi, e l'annullamento con rinvio dell'ordinanza limitatamente al diniego dell'indulto. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 03/02/2016 la Corte di Assise di Appello di Napoli, in accoglimento del ricorso del P.G., fissava la data di decorrenza della pena dell'ergastolo inflitta a AR EN nel 02/10/2004, rigettando la richiesta del condannato di applicazione dell'indulto, in quanto le eventuali pene "indultabili" non sono incidenti sul presofferto relativo alla condanna all'ergastolo (sentenza del 19/06/2008), perché già eseguite in precedenza.

2. Avverso tale provvedimento ricorre per cassazione il difensore di AR EN, Avv. Alfonso Baldascino, deducendo tre motivi di ricorso, qui enunciati, ai sensi dell'art. 173 disp. att. cod. proc. pen., nei limiti strettamente necessari per la motivazione.

2.1. Violazione di legge in relazione agli artt. 72, 73, 76 e 81 cod. pen. e 657 cod. proc. pen.: deduce che l'art. 657 cod. proc. pen. non distingue tra condannato all'ergastolo e condannato a pena temporanea, e quindi in ogni caso va calcolata la carcerazione sofferta a qualsiasi titolo, anche in caso di ergastolo;
in caso di diversa interpretazione, andrebbe sollevata questione di legittimità costituzionale.

2.2. Violazione di legge in relazione agli artt. 1 l.c. 09/02/1948 e 23 e 24 1. 11/03/1953, n. 87: lamenta che la motivazione relativa all'infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 657 cod. proc. pen. sia inesistente, in quanto non si è confrontata con le deduzioni difensive ed i richiami alla giurisprudenza costituzionale e di legittimità sull'ergastolo; lamenta che l'interpretazione dell'art. 657 cod. proc. pen. secondo cui non va riconosciuto il presofferto ad altro titolo successivo alla commissione del reato per il quale vi è stata condanna all'ergastolo allontana il momento della possibile liberazione condizionale, ed è in contrasto con gli artt. 3, 13 e 27, comma 2, Cost.; chiede, in ogni caso, che la questione venga sollevata d'ufficio.

2.3. Violazione di legge in relazione agli artt. 657, comma 2, e 627, comma 3, cod. proc. pen.: in violazione del principio di diritto pronunciato in sede di annullamento con rinvio, con cui la Corte di Cassazione aveva stabilito che è ammessa l'applicazione dell'indulto per reati non ostativi, in quanto incidente sull'inapplicabilità dell'isolamento diurno se le pene temporanee concorrenti, decurtate da quelle assoggettate all'indulto, non superino i cinque anni, l'ordinanza impugnata ha ritenuto che le eventuali pene "indultabili" non sono incidenti sul presofferto relativo alla condanna all'ergastolo (sentenza del 19/06/2008), perché già eseguite in precedenza.

2.4. Con motivi aggiunti, è stata eccepita la nullità dell'ordinanza per violazione dell'art. 657 cod. proc. pen., in quanto la custodia cautelare sofferta per l'omicidio per il quale è stato inflitto l'ergastolo deve decorrere dalla data dell'arresto (24/04/1996), e per violazione del principio di irretroattività, in quanto nella sentenza sarebbe contestato, in fatto, l'art. 7 d.l. 152/1991, nonostante il fatto fosse precedente all'introduzione dell'aggravante. if 2 CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato limitatamente al terzo motivo.

2. I primi due motivi ed i motivi aggiunti sono manifestamente infondati.

2.1. Con provvedimento di cumulo pene concorrenti emesso il 16/05/2012, il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di appello di Napoli procedeva nei confronti di AR EN al cumulo tra la pena dell'ergastolo con isolamento diurno per la durata di mesi tre e la pena detentiva temporanea di anni 3 mesi 8 e giorni 10 di reclusione risultante da precedente cumulo, disponendo l'esecuzione della pena unica dell'ergastolo con isolamento diurno per mesi tre (ivi assorbite le pene detentive) con decorrenza dal 02/10/2004, data di inizio dell'esecuzione della pena perpetua. Con ordinanza del 21/06/2012 la Corte di appello di Napoli, in funzione di giudice dell'esecuzione, in accoglimento parziale dell'incidente di esecuzione proposto da AR EN, disponeva la retrodatazione dell'inizio della espiazione della pena dell'ergastolo, stabilendone la decorrenza dal 28/06/2000, anziché dalla data del 02/10/2004; rigettava la richiesta di applicazione dell'indulto per carenza di interesse. La Corte di Cassazione, Sez. 1, n. 19975 del 26/03/2014, in accoglimento del ricorso del P.G., annullava l'ordinanza della Corte territoriale limitatamente alla rideterminazione della data di decorrenza, ribadendo il principio, costantemente affermato, che, allorché pene detentive temporanee si cumulano con quella dell'ergastolo, la decorrenza di quest'ultima va sempre individuata nella data di inizio della carcerazione subìta per il reato al quale la pena perpetua è stata inflitta (Sez. 1, n. 10736 del 21/01/2009, P.M. in proc. Torre, Rv. 242880; Sez. 1, n. 38024 del 30/09/2005, Gerace, Rv. 232461); rilevava la Corte che la disapplicazione di tale regola da parte del giudice dell'esecuzione aveva comportato, nel caso in esame, l'illogica conseguenza, rilevata dal Procuratore generale ricorrente, di inserire nel periodo di presofferto un arco temporale (dal 10/06/2002 al 01/10/2004) in cui il condannato era libero. Con l'ordinanza del 03/02/2016, pertanto, la Corte di Assise di Appello di Napoli, in sede di giudizio di rinvio, fissava la data di decorrenza della pena dell'ergastolo inflitta a AR EN nel 02/10/2004, rigettando la richiesta del condannato di applicazione dell'indulto, in quanto le eventuali pene "indultabili" non sono incidenti sul presofferto relativo alla condanna all'ergastolo (sentenza del 19/06/2008), perché già eseguite in precedenza.

2.2. I motivi con i quali il ricorrente ripropone la tesi secondo cui, anche nei casi di cumulo di pene detentive temporanee con la pena dell'ergastolo, si दर 3 applichi il principio della fungibilità della pena sancito dall'art. 657 cod. proc. pen., in virtù del quale, ai fini dell'individuazione della decorrenza della pena dell'ergastolo, devono essere considerati i periodi di carcerazione sofferta successivamente alla consumazione del reato per il quale è stata inflitta la pena dell'ergastolo, sono inammissibili, in quanto mera riproposizione delle medesime doglianze già respinti con la sentenza di questa Corte, Sez. 1, n. 19975 del 26/03/2014; nel precedente giudizio di legittimità, invero, la Corte aveva già rigettato il ricorso del AR, rilevando che "I periodi di custodia cautelare sofferti per altri titoli di reato non possono essere detratti dalla pena dell'ergastolo attesa la natura perpetua della stessa. Una volta che si sia proceduto al cumulo tra la pena dell'ergastolo e le pene detentive temporanee, si instaura un unico rapporto esecutivo, che impedisce di attribuire rilievo alla continuazione, e nell'ambito del quale le singole pene temporanee, ricomprese nel cumulo con il reato per il quale è stato irrogato l'ergastolo, perdono autonomia restando assorbite e neutralizzate dalla esecuzione della pena perpetua". Il principio in esame è, invero, pacifico nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui la decorrenza della pena dell'ergastolo, a cui occorre avere riguardo ai fini dell'accesso del condannato alla liberazione condizionale o alla semilibertà, si computa, nel caso di cumulo con pene detentive temporanee, dalla data di inizio della carcerazione per il reato a cui si riferisce (Sez. 1, n. 5396 del 13/01/2010, Finocchiaro, Rv. 246826; Sez. 1, n. 3123 del 29/09/2011, dep. 2012, Donatiello, Rv. 251818); allorché pene detentive temporanee si cumulano con quella dell'ergastolo, la decorrenza di quest'ultimo va sempre individuata nella data di inizio della carcerazione subita per il reato al quale la pena perpetua è stata inflitta;
mentre, qualora debbano cumularsi due ergastoli, il secondo dei quali inflitto per delitto commesso durante l'espiazione del primo, la pena unificata non può che decorrere dalla data di carcerazione disposta per il nuovo reato, in quanto l'ergastolo inflitto per esso copre e assorbe il precedente (Sez. 1, n. 10736 del 21/01/2009, Torre, Rv. 242880); nel cumulo di pene temporanee con la pena dell'ergastolo, la decorrenza di quest'ultima è sempre quella della data di inizio della carcerazione per il reato per il quale essa è stata inflitta;
e ciò sia che l'ergastolo sia stato inflitto per fatto commesso durante l'espiazione delle pene temporanee, sia che le pene temporanee siano state inflitte per reati commessi durante l'espiazione dell'ergastolo (Sez. 1, n. 38024 del 30/09/2005, Gerace, Rv. 232461). La ratio del principio costantemente ribadito dalla giurisprudenza di questa Corte, del resto, va individuata nel rilievo che il sistema del cumulo materiale delle pene adottato in linea generale dall'art. 73 cod. pen., pur con criterio GR 4 moderatore dell'art. 78, riguarda soltanto l'ipotesi di concorso materiale di reati puniti con pene temporanee. In caso di ergastolo il sistema è, invece, delineato dall'art. 72 cod. pen. e prescinde totalmente dal concorso materiale o giuridico tra i reati, prevedendo la sostituzione o assorbimento delle pene temporanee, a causa dell'evidente pratica impossibilità di aggiungere una frazione di pena temporanea ad una pena già perpetua. Ne deriva che, ove sia stato inflitto l'ergastolo, e una volta che si sia proceduto al cumulo delle pene che il condannato deve espiare, si instaura un unico rapporto esecutivo, nell'ambito del quale le singole pene temporanee ricomprese nel cumulo - inflitte per i vari reati che concorrono (non avendo più alcun rilievo come s'è detto l'art. 81 c.p.) con il reato per il quale è stato irrogato l'ergastolo perdono autonomia, venendo ad esse sostituito, entro determinati limiti, l'isolamento diurno: sicché restano assorbite e pressoché neutralizzate dalla pena perpetua. Di conseguenza, in tema di ergastolo e ai fini del computo della quota di pena espiata per l'accesso alla liberazione condizionale o alla semilibertà, la regola costantemente affermata dalla giurisprudenza di questa Corte è che, nel caso di cumulo di pene detentive temporanee con la pena dell'ergastolo, la decorrenza di quest'ultima sia sempre quella della data di inizio della carcerazione per il reato per il quale è stato inflitto l'ergastolo: e ciò sia che l'ergastolo sia stato inflitto per reato commesso durante l'espiazione delle pene temporanee, sia che le pene temporanee siano state inflitte per reati commessi durante l'espiazione dell'ergastolo (ex multis, Sez. 1, n. 17451 del 24/02/2005, Miano).

2.3. La manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollecitata dal ricorrente, del resto, va evidenziata anche sulla base del rilievo che l'interpretazione richiamata risulta avallata anche dalla Corte costituzionale, che, dichiarando inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata con riferimento all'art. 50 I. 354 del 1975, a proposito dell'ammissione alla semilibertà del condannato all'ergastolo, nella sentenza n. 493 del 5 novembre 1993 ha affermato: "Un identico epilogo il giudice a quo tenderebbe a perseguire anche per il condannato all'ergastolo, ma, nonostante la constatazione che "il successivo reato commesso dall'ergastolano è sanzionato sul piano penale a norma dell'art. 72, ultimo comma, c.p.", risulta evidente come il richiamo alla disciplina sostanziale per farne derivare effetti analoghi a quelli riguardanti il concorso di pene temporanee relativamente al regime della semilibertà si rivela operazione non univoca al fine di scongiurare la lesione del principio di eguaglianza perchè, a differenza di quanto avviene per la pena della reclusione, rispetto alla quale le condizioni temporali per l'accesso al beneficio derivano SR 5 direttamente dall'art. 78 del codice penale, per la pena dell'ergastolo non è possibile istituire una disciplina assolutamente simmetrica, operando il diverso criterio non solo quantitativo ma anche qualitativo fissato dall'art. 72 dello stesso codice". Pertanto, il sistema delineato dall'art. 72 cod. pen. nel caso di cumulo con la pena dell'ergastolo, proprio per la irriducibile diversità, sotto il profilo "quantitativo", ma anche "qualitativo", rispetto al sistema previsto dall'art. 78 cod. pen. nel caso di cumulo di pene temporanee, comporta la instaurazione di un unico rapporto esecutivo, nell'ambito del quale le singole pene temporanee perdono autonomia e rendono impossibile l'applicazione del principio di fungibilità nei termini invocati dal ricorrente. La diversità di situazioni, giuridiche e fattuali, derivanti da un cumulo con la pena perpetua ovvero da un cumulo di pene temporanee, del resto, esclude una violazione dell'art. 3 Cost. sotto il profilo dell'uguaglianza e della ragionevolezza.

2.4. La doglianza proposta con i motivi nuovi, concernente la contestazione dell'aggravante di cui all'art. 7 d.l. 152/1991 è generica per difetto di specificità, essendo stato solo dedotta una contestazione in fatto, senza un effetto sulla determinazione legale della pena, ed inammissibile, perché concerne la diversa questione del titolo esecutivo, estranea al provvedimento impugnato, e che non risulta mai in precedenza proposta.

3. Il terzo motivo è fondato. Invero, sebbene la Corte di Cassazione, Sez. 1, n. 19975 del 26/03/2014, in accoglimento di uno dei motivi proposti dal AR, avesse affermato che "il condannato alla pena dell'ergastolo, al quale sia stato applicato l'ulteriore sanzione dell'isolamento diurno per il concorso, con la pena perpetua, di pene detentive temporanee, ha interesse a richiedere l'applicazione del beneficio dell'indulto sulle pene detentive temporanee (per reati non ostativi), potendone discendere la conseguenza favorevole della inapplicabilità della autonoma sanzione dell'isolamento diurno, qualora, a seguito della estinzione delle pene condonate, l'entità complessiva delle pene detentive temporanee concorrenti con l'ergastolo non sia più superiore ad anni cinque di reclusione agli effetti dell'art. 72 c.p., comma 2", disponendo l'annullamento con rinvio per riesaminare, altresì, la questione dell'applicabilità del beneficio dell'indulto richiesto dal condannato con la proposizione dell'incidente di esecuzione, l'ordinanza impugnata, in sede di rinvio, ha rigettato la richiesta del condannato di applicazione dell'indulto, in quanto le eventuali pene "indultabili" non sono incidenti sul presofferto relativo alla condanna all'ergastolo (sentenza del 19/06/2008), perché già eseguite in precedenza. st 6 L'ordinanza impugnata va annullata con rinvio alla Corte di Assise di Appello di Napoli, per nuovo esame, essendo sul punto inosservante del principio, già ribadito nella precedente sentenza di annullamento, secondo cui l'indulto deve essere applicato anche se è terminata l'esecuzione della pena, a richiesta del condannato, sempre che sussista un suo concreto interesse (Sez. 1, n. 41582 del 01/10/2009, Persiano, Rv. 245056); in particolare, l'ordinanza ha rigettato la richiesta senza motivare sulla conseguenza indiretta, non già diretta, derivante dall'applicazione dell'indulto, ai fini della eventuale inapplicabilità dell'autonoma sanzione dell'isolamento diurno, ove l'entità complessiva delle pene detentive temporanee concorrenti con l'ergastolo non sia più, in seguito all'estinzione delle pene estinte per indulto, superiore a 5 anni di reclusione.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente al diniego di applicazione dell'indulto con rinvio per nuovo esame alla Corte di Assise di Appello di Napoli. Dichiara inammissibile il ricorso nel resto. Così deciso in Roma il 14/11/2016 Il Consigliere estensore Il Presidente Giuseppe Riccardi Paolo Bruno Giuseppe Riccardi POSITATA IN CANCELLERIA add 14 MAR 2017 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Camela Lanzuige оушн 7