composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
dott. Guido IETTI Presidente
dott. Giuseppe SICA Componente
dott. Nunzio CICCHETTI "
dott. Angelo DI POPOLO "
dott. Pier Francesco MARINI "
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
1) TT GI n. il 9/11/1940;
avverso ORDINANZA del 28/05/2002 CORTE APPELLO di ROMA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere SICA GIUSEPPE;

Lette le conclusioni del P.G. Dr. Viglieta Gianfranco che ha chiesto a.s.r.
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza in data 28 maggio 2002, la Corte di Appello di Roma, rigettava come inammissibile la dichiarazione di ricusazione proposta da CR RG, nei confronti del GIP, dott. Claudio OR, in data 24/05/2002.
In punto di fatto, risulta che il TT, in data 7/5/2001, era stato rinviato a giudizio dal Giudice per l'udienza preliminare, dottor Claudio OR, per rispondere dei reati di cui agli artt.61, n. 2, 81 cpv, 110, 476.2 e 482 C.P., nonché dei reati di cui agli artt. 81 cpv, 110, 476.2, 479 e 48 C.P.. Il decreto che disponeva il giudizio era stato successivamente annullato dal giudice del dibattimento che, con ordinanza in data 7/3/2002, aveva disposto la restituzione degli atti al P.M.. Quindi, in data 22/4/2002, il P.M., richiedeva il rinvio a giudizio dell'imputato e, della nuova udienza preliminare fissata per il 27/5/2002, veniva investito lo stesso giudice - persona fisica (dott. Claudio OR) che aveva disposto il precedente rinvio a giudizio.
Secondo la Corte di merito, che richiama la giurisprudenza della Corte Costituzionale (sent. 112/2000), non sussisteva alcuna causa di incompatibilità per il giudice OR, nemmeno dopo la modifica dell'art. 111 Cost. e l'introduzione del principio del giusto processo.
Inoltre, l'istanza di ricusazione si basava sulle "gravi ragioni di convenienza" previste dall'art. 36.1, lett. h) c.p.p., in materia di astensione, che, tuttavia, non potevano assurgere a motivi di ricusazione, tassativamente previsti dall'ari 37 c.p.p. e non applicabili in via analogica.
Ricorre per cassazione il difensore dell'indagato, lamentando che erroneamente la Corte aveva ritenuto che trattavasi di istanza di incompatibilità, limitata "alle gravi ragioni di convenienza ex art. 36/1, lett. H c.p.p.), senza prendere in considerazione e valutare, invece, che il TT, tramite il proprio difensore, aveva presentato rituale dichiarazione di ricusazione ex art. 37 c.p.p. La Corte territoriale non aveva considerato l'intervento additivo della Corte Costituzionale (sent. 283/2000), che aveva introdotto una nuova ipotesi di ricusazione, relativamente al giudice che aveva espresso una valutazione di merito in altro procedimento, sullo stesso fatto e nei confronti del medesimo soggetto, come nella specie, potendo il giudice esprimersi non solo occasionalmente ma anche con altre forme, oltre che nella sentenza. La funzione pregiudicata, quindi, andava individuata in una decisione riguardante la responsabilità penale, perché si verifichi un pregiudizio per l'imparzialità del giudicante e che sia collegata alla decisione finale della causa.
Nella specie, non era stata fatta solo una valutazione della res iudicanda nell'ambito della udienza preliminare, ma il OR aveva reso un giudizio sulla situazione sostanziale oggetto dell'azione penale, nella quale doveva essere compresa anche la giurisdizione preliminare.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Dagli atti risulta de plano che, in data 7/5/2001, il giudice per l'udienza preliminare dott. Claudio OR aveva disposto il rinvio a giudizio nei confronti di GI TT, per rispondere dei reati di cui agli artt. 61, n.2, 110, 476.2, 479 e 48 C.P.. A seguito dell'annullamento del decreto che disponeva il giudizio da parte del giudice del dibattimento, per la trattazione della nuova udienza preliminare era stata investita la stessa persona - fisica del OR, che aveva disposto il rinvio a giudizio a conclusione della prima udienza preliminare e nei cui confronti il TT aveva presentato rituale istanza di ricusazione.
La Corte di Appello di Roma, con l'ordinanza impugnata, nell'escludere che nell'ipotesi sopra denunciata, ricorresse una fondata dichiarazione di ricusazione del GUP del tribunale di Roma, è incorso in un erronea applicazione della legge penale (art. 37 c.p.p.). Infatti, l'iter motivazionale del percorso argomentativo del provvedimento di inammissibilità, ha seguito una interpretazione della natura dell'udienza preliminare "sotto l'aspetto solamente processuale" limitata e finalizzata esclusivamente a dare ingresso al dibattimento ovvero ad impedirlo.
Sulla base di tale caratterizzazione ha, pertanto, escluso che le statuizioni conclusive della stessa avessero un contenuto decisorio del giudizio, con conseguente eventuale possibile ricorrenza dell'applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 34 e ss. c.p.p.. La Corte territoriale ha, cioè, limitato il suo esame alla valutazione della non ricorrenza di alcuna delle ipotesi di incompatibilità originariamente previste dal comma. 2 dell'art 34 c.p.p. (divieto di partecipare al giudizio per il giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare ex art.424 c.p.p.) e del comma 2 bis c.p.p. dello stesso articolo (secondo il quale il giudice che ha svolto funzioni di giudice per l'udienza preliminare, non può nel medesimo procedimento tenere l'udienza preliminare), salve le eccezioni di cui ai successivi commi 2 ter e 2 quater dell'art. 34 c.p.p.. In tal modo, ha reso una valutazione limitativa della vigente natura dell'udienza preliminare, rimanendo la Corte ancorata ad un concetto di "giudizio" ormai superato.
Infatti, è evidente che, in tal modo, il giudice che aveva pronunciato il decreto con il quale aveva disposto il rinvio a giudizio dell'imputato e nuovamente reinvestito, a seguito dell'annullamento di tale decreto, si troverebbe nuovamente a celebrare nello stesso procedimento, in ordine allo stesso fatto e nei confronti del medesimo soggetto, la nuova udienza preliminare, con poteri di cognizione e decisionali identici a quelli già esercitati.
L'esercizio delle funzioni giudicanti >ai sensi dell'art 111.2 Cost., deve rispondere al principio di imparzialità del giudice, nel quale va ricompresa sicuramente la necessità che la verifica della richiesta del pubblico ministero non sia influenzata da convinzioni formatesi in altre fasi de! giudizio.
La Corte territoriale, nella sua decisione, non ha considerato che il giudice OR non si era limitato ad una mera cognizione dei fatti di causa, né si era espresso in via incidentale e/o occasionale su alcuni aspetti della vicenda processuale ma, indipendentemente dalla forma utilizzata, aveva posto in essere una valutazione che ne pregiudicava la successiva imparzialità. Invero, l'udienza preliminare, in conseguenza della legge 16/12/1999, n. 479 e della legge 7/12/2000, n. 397, non ha più la limitata funzione processuale di controllo dell'esercizio dell'azione penale promossa dal pubblico ministero in vista dell'apertura ovvero della preclusione della fase del giudizio. Ne deriva che il giudice dell'udienza preliminare non ricopre più la veste di controllore della legalità formale della richiesta del pubblico ministero, ma deve effettuare una valutazione sostanziale sulla responsabilità dell'imputato.
In sostanza, l'udienza preliminare deve offrire al giudicante un quadro probatorio completo, al quale fanno da contraltare il potenziamento dei poteri riconosciuti sia al giudice che alle parti in materia di prova, potendo il difensore presentare direttamente al giudice gli elementi a favore dell'imputato (art. 391.1 octies c.p.p.); il pubblico ministero, a sua volta, deve trasmettere gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari (art. 416.2 c.p.p.) ovvero acquisiti dopo la richiesta di rinvio a giudizio (art. 419.3 c.p.p.); l'imputato in sede di udienza preliminare può rendere dichiarazioni spontanee o sottoporsi ad interrogatorio, non soltanto secondo le regole dell'art 64 c.p.p., ma anche nelle forme di cui agli artt. 498 e 499 c.p.p. (art. 421.2 c.p.p.); lo stesso giudice dell'udienza preliminare, ai sensi dell'ari 421 bis c.p.p., può disporre l'integrazione delle indagini (art. 421 bis.1 c.p.p.) e disporre d'ufficio l'assunzione delle prove che ritiene decisive ai fini della pronuncia della sentenza di non luogo a procedere (art.422 c.p.p.). Quindi, a fronte del mutato quadro normativo riguardante l'udienza preliminare, corrisponde una valutazione di merito che il giudice dell'udienza preliminare deve effettuare su tutto il materiale acquisito.
Ne consegue che la decisione che dovrà prendere, non è solamente relativa alla declaratoria di non luogo a procedere di cui all'art. 425.1 c.p.p.; ma dovrà, altresì, tener conto delle circostanze attenuanti e valutare la sufficienza o meno degli elementi acquisiti ai fini della loro idoneità a sostenere l'accusa in giudizio (art. 425.3 c.p.p.). Pertanto, il giudice dell'udienza preliminare è chiamato a rendere un giudizio pieno, costituito dalla valutazione di merito sulla consistenza dell'accusa e della sua sostenibilità in dibattimento. In conclusione, l'udienza preliminare, dovendo prendere in considerazione l'intero fatto-reato, è anch'essa "un momento di giudizio ... che rientra pienamente nelle previsioni dell'art. 34 del codice, che dispongono l'incompatibilità a giudicare del giudice che già abbia giudicato sulla medesima res iudicanda" (Corte Costituzionale, sentenza n. 335 del 2002).

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e accoglie l'istanza di ricusazione. Dispone la trasmissione degli atti al tribunale di Roma, per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma, il 6 novembre 2002.
DEPOSITATA IN CASSAZIONE IL 8 MAGGIO 2003.