Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CORONA Rafaele - Presidente -
Dott. ELEFANTE Antonino - Consigliere -
Dott. NAPOLETANO Giandonato - rel. Consigliere -
Dott. DE JULIO Rosario - Consigliere -
Dott. FIORE AN Paolo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
3R SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore Rag. SI EL, elettivamente domiciliato in ROMA VLE GIULIO CESARE 223, presso lo studio dell'avvocato ANGELO PIETROSANTI, che lo difende unitamente agli avvocati MARIO CASELLA, GIOVANNI FRAU, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AN OR in proprio, PI FR, SO.GE.RI. SPA in persona del suo rapp.te OR AN, elettivamente domiciliati in ROMA VIA MASSIMI 94/4, presso lo studio dell'avvocato FR PAOLO PIGNATARO, che li difende unitamente agli avvocati ROCCO CESARO, GRAZIA CESARO, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 2132/99 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 30/07/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/03/02 dal Consigliere Dott. Giandonato NAPOLETANO;

udito l'Avvocato Alessandro SPERATI, per delega deposita in udienza da parte dell'Avvocato AN Paolo PIGNATARO, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Elisabetta Maria CESQUI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La 3R S.r.l., con sede in Parma, con atto di citazione notificato il 3 maggio 1991,. convenne innanzi al Tribunale di Milano TO FR, AN LU e la So.ge.ri. S.p.A., esponendo che: il FR ed il LU, qualificandosi come soci rappresentanti la maggioranza azionaria della società convenuta ed assicurando che successivamente l'assemblea della stessa società avrebbe ratificato il loro operato, le avevano conferito mandato irrevocabile ed esclusivo a vendere i lotti immobiliari di proprietà della So.ge.ri.
S.p.A. in Portorotondo;
nel corso dell'esecuzione di tale mandato era emerso che tutti gli immobili oggetto dell'incarico erano sottoposti al vincolo di destinazione alberghiera, nonostante che ne fosse stata garantita la libertà da tale vincolo;
poiché ciò rendeva gli immobili incommerciabili come residenza estiva, spettava ad essa attrice la penale di L. 512.000.000 prevista dall'art. 4, lett. c) del contratto, oltre al risarcimento del maggior danno. Ciò premesso e ritenendo che la responsabilità del FR e del LU fosse dimostrata dall'accertato vincolo alberghiero e dalla mancata comunicazione, da parte loro, della intervenuta ratifica da parte della So.ge.ri. S.p.A., mentre la responsabilità di detta società derivava dalla presunzione che essa avesse ratificato l'operato del FR e del LU, chiese che i convenuti, in solido tra loro, fossero condannati a risarcirle il danno cagionatole. I convenuti, costituendosi in giudizio, resistettero alla domanda, opponendo, tra l'altro, la So.ge.ri. S.p.A., di non aver mai ratificato l'operato del FR e del LU e, costoro, che si trattava di semplice promessa di conferimento d'incarico e che l'attrice era consapevole dell'esistenza del vincolo alberghiero. L'adito tribunale respinse la domanda, ritenendo nullo il contratto ai sensi dell'art. 2 L. 3 febbraio 1989, n. 39 ed, a seguito di gravame proposto dalla soccombente 3R S.r.l., la Corte d'Appello di Milano, con sentenza resa il 30 luglio 1999, pur escludendo la nullità ritenuta dal primo giudice, ha ugualmente respinto la domanda sia con riferimento alla So.ge.ri. S.p.A. sia con riferimento al FR ed al LU.
In ordine alla So.ge.ri. S.p.A., il giudice d'appello ha rilevata l'assoluta carenza di prove che consentissero di far risalire ad essa quella specifica manifestazione scritta della volontà, che ad substantiam è necessaria per il conferimento del mandato a vendere immobili o per la ratifica di un mandato già illegittimamente conferito.
Quanto, poi, al FR ed al LU, la corte di merito, premesso che nei loro confronti l'appellante invocava l'obbligazione ex art. 1381 cod. civ. (promessa dell'obbligazione del terzo, la So.ge.ri.
S.p.A.), ha osservato che dalla quantificazione delle somme pretese dall'appellante e dalla distinzione dalla stessa operata tra danno emergente e lucro cessante, si doveva dedurre che fosse stata proposta una domanda risarcitoria, che, a differenza di quella avente ad oggetto il mero indennizzo previsto dalla citata norma, presuppone che il promittente non si sia affatto adoperato o si sia malamente adoperato acché il terzo realizzi il fatto od assuma l'obbligazione oggetto della promessa.
Ma, ha ritenuto la corte territoriale, così qualificata la domanda, si doveva concludere che essa era sfornita di prova sia in ordine alla pretesa condotta omissiva dei due soci di maggioranza sia in ordine al danno lamentato.
Per la cassazione di tale sentenza la 3R S.r.l. ha proposto ricorso, affidandosi a sei motivi. La So.ge.ri. S.p.A., il FR ed il LU resistono con controricorso.
V'è memoria illustrativa per la ricorrente.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo la ricorrente censura la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione degli artt. 1399, co. 1^, 1703, 1705 e 1706, co. 2^, cod. civ., in relazione all'art. 1350 cod. civ. ed agli artt. 1326, 1327 e 1398 cod. civ. nonché per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia, adducendo che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte d'Appello, non era necessaria per la ratifica dell'operato del FR e del LU (così come per il mandato che sta a monte) la forma scritta, poiché, diversamente da quanto accade nel caso del mandato ad acquistare, nel quale, in considerazione dell'effetto traslativo da esso prodotto, è necessaria la forma scritta ad substantiam, nel caso del mandato a vendere beni immobili, che non produce direttamente ed immediatamente effetti traslativi senza l'ulteriore espressione di volontà del mandante/proprietario, la forma deve ritenersi necessariamente libera.
Sicché, soggiunge la ricorrente, vengono in rilievo una serie di univoci comportamenti della So.ge.ri., che, se considerati, avrebbero indotto il giudice d'appello a ritenere ratificato, da parte di detta società, l'operato del FR e del LU. Tali comportamenti, ad avviso della ricorrente, avrebbero dovuto, comunque, indurre a considerare applicabile per equivalente al caso in esame il principio della rappresentanza apparente, essendo evidente che, in virtù di essi, si era creato in essa ricorrente un incolpevole affidamento circa l'intervenuta ratifica da parte della So.ge.ri.
La censura è priva di fondamento, con riferimento al primo dei due profili nei quali si articola, ed inammissibile, con riferimento al secondo profilo.
Quanto alla forma del mandato, è noto il principio, costantemente affermato da questa Suprema Corte, secondo cui il mandato, con o senza rappresentanza, così ad acquistare come a vendere beni immobili richiede la forma scritta ad substantiam (cfr. sent. n. 6239/1982; attestano la continuità dell'indirizzo: sent. n. 3217/1982; sent. n. 3706/1994; sent. n. 6063/1998). La ragione che, ad avviso della ricorrente, giustificherebbe una diversità di forma - vincolata per il mandato ad acquistare, libera per quello a vendere - è manifestamente priva di fondamento giuridico, attesa la perfetta identità di effetti, giammai traslativi ma semplicemente attributivi del potere di compiere atti giuridici nell'interesse (nel caso di mandato senza rappresentanza) od in nome e per conto (nel caso di mandato con rappresentanza) del mandante, derivante dal conferimento del mandato a vendere o ad acquistare beni.
Le stesse considerazioni valgono per la forma che deve assumere la ratifica dell'operato di colui che abbia agito come mandatario a vendere o ad acquistare beni immobili in assenza del conferimento del mandato.
Correttamente, pertanto, la Corte d'Appello ha implicitamente negata la rilevanza dei comportamenti concludenti, dai quali, ad avviso della ricorrente, si sarebbe dovuto desumere l'avvenuta ratifica, da parte della So.ge.ri. S.p.A., dell'operato dei soci FR e LU. L'inammissibilità del secondo rilievo critico svolto dalla ricorrente deriva dalla novità della questione, peraltro involgente la necessità di ulteriori accertamenti di fatto, della cd. apparenza della ratifica, poiché dalla sentenza impugnata la questione non risulta essere stata mai posta nella fase di merito. Peraltro, la ricorrente non allega di averla posta in precedenza ne' si duole di omesso esame di essa da parte della Corte d'Appello. Col secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 1381 cod. civ., in relazione, anche, agli artt. 1218 e 1176 cod. civ., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia, osservando che il giudice d'appello, pur avendo correttamente inquadrato il caso in esame nella previsione normativa di cui all'art. 1381 cod. civ., ne ha tratto conseguenze erronee, avendo operata una distinzione, non consentita dalla formulazione della norma, tra domanda di indennizzo ex art. 1381 cod. civ. per mancata assunzione, da parte del terzo, dell'obbligazione promessa o mancato compimento del fatto promesso non imputabili a colpa del promittente, e domanda risarcitoria per imputabilità al promittente del mancato avveramento del comportamento del terzo. Ad avviso della ricorrente, la formulazione della norma posta dall'art. 1381 cod. civ. è tale da far derivare comunque e sempre e, quindi, anche in assenza di una colpevole condotta del promittente, dall'oggettivo mancato avveramento del comportamento del terzo, l'obbligo indennitario del promittente nei confronti del promissario;

con la conseguenza che la corte territoriale avrebbe dovuto ritenere irrilevante il comportamento in concreto tenuto dai promittenti LU e FR ed assegnare comunque alla "3R" l'indennizzo per la grave perdita subita.
La censura non può essere condivisa.
Indubbiamente, la struttura della norma posta dall'art. 1381 cod. civ., legando l'obbligo del promittente di corrispondere l'indennizzo al promissario al semplice fatto del rifiuto del terzo di tenere il comportamento promesso, conferisce un carattere, per così dire, oggettivo all'obbligazione del promittente relativa all'indennizzo, in quanto svincolata dalla causa del rifiuto del terzo.
In tal senso un'autorevole corrente di pensiero individua correttamente nell'obbligazione del promittente il carattere di un'obbligazione di garanzia, poiché, mirando a soddisfare un interesse di sicurezza del promissario, il promittente si impegna ad assumere su di sè il rischio dell'eventuale rifiuto del terzo e ciò indipendentemente ed a prescindere dalla prova di essersi adoperato per ottenere dal terzo il consenso ad obbligarsi od il compimento del fatto.
Ma, se ciò è vero, non è men vero che la stessa promessa dell'obbligazione o del fatto del terzo genera, al contempo, un'autonoma obbligazione del promittente nei confronti del promissario, che ha natura strumentale, essendo diretta a rendere possibile la condotta del terzo promessa, ed ha ad oggetto un facere, consistente nell'attivarsi presso il terzo affinché questi assuma l'obbligazione o compia il fatto promessi.
Ne deriva che, se, nonostante l'adempimento dell'obbligo di fare spettante al promittente, si verifichi il rifiuto del terzo, il promissario resta, comunque, garantito dalla sicurezza di poter contare sul patrimonio del promittente, tenuto a corrispondergli l'indennizzo.
Se, invece, il promittente venga meno all'obbligo di adoperarsi con la dovuta diligenza presso il terzo ed il rifiuto di quest'ultimo sia ricollegabile, con rapporto di causalità, alla sua condotta negligente, al promissario sarà data la possibilità di avvalersi degli ordinari mezzi di tutela previsti dalla legge contro l'inadempimento delle obbligazioni, tra cui la tutela risarcitoria;

con la conseguenza che, in tal caso, in assenza della prova della condotta negligente del promittente, la domanda non potrà trovare accoglimento.
A tali principi, aderenti all'insegnamento di questa Suprema Corte (cfr. sent. n. 12973/1995; sent. n. 8614/1997; sent. n. 5082/1999), si allinea la sentenza impugnata, che, avendo qualificata come risarcitoria la domanda proposta nei confronti del FR e del LU, coerentemente ha ritenuto di verificare se fosse provato l'inadempimento dell'obbligo, strumentale, del promittente di attivarsi presso il terzo, So.ge.ri. S.p.A. Col terzo motivo la ricorrente, dolendosi di violazione e falsa applicazione degli artt. 99, 100, 112, 113, 161 e 163 cod. proc. civ., 1162 e ssgg. cod. civ.
nonché di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia, adduce che erroneamente, in violazione del principio jura novit curia e del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, il giudice d'appello ha qualificata come risarcitoria la domanda proposta, fondando tale qualificazione sul rilievo della "quantificazione delle somme pretese", ed in tal modo finendo con l'omettere ogni pronuncia sulle conseguenze derivanti dalla mancanza del fatto del terzo promesso dal LU e dal FR.
Osserva la ricorrente che essa aveva lamentato una serie di inadempimenti contrattuali ed, una volta preso atto dell'avversa difesa, secondo cui era mancata, da parte della So.ge.ri., la ratifica dell'operato dei soci LU e FR, aveva dedotto anche la responsabilità indennitaria di questi ultimi ai sensi dell'art. 1381 cod. civ. Sennonché, ad onta della estrema chiarezza di tali domande, la corte territoriale, per il solo fatto che nel quantificare il danno si era fatto riferimento al danno emergente ed al lucro cessante, ha ritenuto che non si volesse lamentare ed imputare alcunché ai convenuti LU e FR per la mancanza del fatto del terzo da loro promesso;
con la conseguenza che, esclusa la responsabilità dei convenuti a titolo contrattuale, non ha giudicato neppure sulla domanda indennitaria ex art. 1381 cod. civ. La censura è inammissibile, perché, ad onta della denuncia di errores in iudicando ed in procedendo, è trasparentemente volta a provocare un non consentito sindacato sull'interpretazione della domanda proposta nei confronti dei convenuti LU e FR, al fine di accertare se essa fosse diretta a conseguire l'indennizzo previsto dall'art. 1381 cod. civ. od, invece, il risarcimento dei danni derivanti all'attrice dall'inadempimento, da parte dei suddetti convenuti, dell'obbligazione di adoperarsi presso il terzo - la So.ge.ri. - affinché ratificasse il loro operato. Nell'operare tale qualificazione, la Corte d'Appello ha correttamente valorizzato il petitum della pretesa attorea e sulla base di due indici inequivocabili, quali la quantificazione delle somme richieste e l'articolazione in danno emergente e lucro cessante, è pervenuta altrettanto correttamente alla conclusione che la domanda fosse diretta, non già al conseguimento dell'indennizzo, bensì al risarcimento del danno che, dovendo esser liquidato secondo gli ordinari criteri che disciplinano la determinazione del danno da inadempimento di obbligazioni contrattuali, può tener conto sia del danno emergente sia del lucro cessante.
L'inequivocità degli indici cui ha fatto riferimento il giudice d'appello esonerava dall'esame di altri dati utili al fine di esattamente qualificare la domanda, la cui natura risarcitoria, comunque, era derivabile anche dal fatto, ammesso dalla ricorrente nel corso del motivo in esame, che essa imputava ai convenuti LU e FR una specifica responsabilità per inadempimento dell'obbligo di facere (v. fg. 20 del ricorso).
Col quarto motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 1176 e 2697 cod. civ., in relazione all'art. 1381 cod. civ., e degli artt. 2738 cod. civ., 228 e 229 cod. proc. civ. nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia, adducendo che, ove anche si volesse ritenere, come ha ritenuto la Corte d'Appello, che era rilevante il comportamento tenuto dai promittenti LU e FR, la sentenza impugnata sarebbe ugualmente errata per aver illegittimamente invertito l'onere della prova relativa al comportamento negligente dei promittenti, poiché, ai sensi dell'art. 1218 cod. civ., l'onere di tale prova gravava sugli stessi promittenti, sicché, essendo, essi, venuti meno a tale onere, dovevano essere ritenuti responsabili dell'inadempimento della loro obbligazione.
Col quinto motivo la ricorrente censura la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 1382, 2697 cod. civ., 187 e 244 cod. proc. civ. nonché per omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia, adducendo che la corte distrettuale ha rigettata la prova per testi volta ad accertare l'entità del danno di immagine da essa ricorrente subito e dei costi rapportati, adottando una motivazione illogica ed insufficiente.
Rileva, comunque. la ricorrente che, in considerazione della penale pattuita, dell'importo di L. 512.000.000, il danno emergente non necessitava di alcuna prova circa il suo ammontare.
Col sesto motivo la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 1223, artt. 1381, 1218 cod. civ. 187 e 244 cod. proc. civ. nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su di un capo decisivo della controversia, osservando che erroneamente la corte di merito ha ritenuto infondata la domanda, con riferimento al danno lamentato, in forza del principio secondo cui, ai sensi dell'art. 1223 cod. civ., il danno risarcibile deve costituire conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento, nonché del principio che impone al danneggiato l'onere della prova del danno.
Al riguardo, la ricorrente rileva che: a) l'indennità ex art. 1381 cod. civ. è dovuta al promissario indipendentemente da una valutazione di causa ed effetto ai sensi degli artt. 1223 e sgg. cod. civ., essendo liquidabile con criterio equitativo;
b) il danno emergente non necessitava di prova, poiché l'ammontare del relativo risarcimento era stato predeterminato con la clausola penale;
c) essa ricorrente aveva, comunque, svolto numerose, pertinenti istanze istruttorie volte all'accertamento e del danno e del rapporto di causalità che legava il danno al mancato compimento del fatto del terzo.
I tre motivi possono essere congiuntamente esaminati. Osserva la Corte che, mentre deve ritenersi fondata la censura formulata col quarto motivo, risultano, invece, in parte, infondate ed, in parte, inammissibili quelle svolte con i motivi quinto e sesto, con la conseguenza che, attenendo queste ultime alla prova di uno degli elementi della domanda risarcitoria - il danno - la domanda dovrà ritenersi, comunque, correttamente respinta dal giudice d'appello.
Esattamente la ricorrente rileva che la sentenza impugnata, avendo ritenuto non provata la colpa dei convenuti LU e FR nell'adempimento dell'obbligazione di adoperarsi presso la So.ge.ri. affinché la stessa ratificasse il loro operato, ha violato l'art. 1218 cod. civ., che in tema di responsabilità contrattuale, qual è
quella derivante dalla promessa del fatto del terzo, pone una presunzione di colpa del debitore, superabile solo dalla prova, il cui onere grava sullo stesso debitore, che l'inadempimento o il ritardo nell'adempimento è stato determinato da imponibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Al contrario, non possono trovare accoglimento le censure relative alla parte della motivazione riservata alla prova del danno. Va, in primo luogo, esclusa la possibilità che i giudici di merito ricorressero alla liquidazione equitativa del danno prevista per la determinazione dell'indennità ai sensi dell'art. 1381 cod. civ., poiché, una volta verificata la correttezza della qualificazione della domanda come domanda di risarcimento danni, in quanto fondata sul colpevole inadempimento dei promittenti, non già come domanda avente ad oggetto l'indennità, se ne deve trarre la necessaria conseguenza che l'accertamento e la liquidazione del danno devono avvenire secondo gli ordinari criteri.
Erroneamente, dunque, la ricorrente fa riferimento all'art. 1381 cod. civ. (cfr. 6^ motivo) quando contesta la valutazione del giudice d'appello in ordine al rapporto di causalità immediata e diretta ex art. 1223 cod. civ. tra condotta negligente dei promittenti e danno.
Ciò premesso, si osserva che altrettanto erroneamente la ricorrente sostiene che la pattuizione della penale la esonerasse dalla prova del danno emergente, essendo evidente che essa trascura di considerare che il pagamento della penale era stato previsto dalle parti come prestazione a carico, non dei promittenti LU e FR, bensì del terzo - la So.ge.ri. - ed, ovviamente, per l'ipotesi, non verificatasi, che esso avesse ratificato l'operato dei promittenti. Pertanto, il danno risarcibile dai promittenti per l'inadempimento della loro obbligazione, non potendo ritenersi preventivamente determinato dalle parti in misura pari all'ammontare della penale, doveva essere provato e liquidato nel giudizio.
Quanto, poi, ai mezzi istruttori richiesti dalla ricorrente e non ammessi dalla Corte d'Appello - mezzi, che, come precisa la ricorrente - riguardavano la prova del danno alla propria immagine e dei costi sostenuti - la relativa censura dev'essere dichiarata inammissibile per violazione del principio di autonomia ed autosufficienza del ricorso, non essendo stato riportato nel ricorso l'esatto contenuto dei mezzi di prova non ammessi, con la conseguenza che questa Corte non è in condizione di valutarne la decisività senza ricorrere all'esame, non consentito, degli atti di merito.
Conclusivamente, il ricorso va respinto.
Ricorrono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 15 marzo 2002. Depositato in Cancelleria il 24 gennaio 2003