Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Manfredo GROSSI - Presidente -
Dott. Vittorio DUVA - Consigliere -
Dott. Ernesto LUPO - Consigliere -
Dott. Vincenzo SALLUZZO - Consigliere -
Dott. Giovanni Battista PETTI - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
PHARMACIA & UPJOHN SPA (già FARMITALIA CARLO ERBA SPA), LA FONDIARIA ASSIC SPA (già ITAL ASS.NI S.P.A.)con sede in FIRENZE in persona dei legali rappresentanti pro tempore, RE NI CA: VA MA, CA SI, CA PA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA MASSIMI 94/4, presso lo studio dell'avvocato PIGNATARO FRANCESCO PAOLO, che li difende anche disgiuntamente all'avvocato FRANCO MONTI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
INAIL;

- intimato -

e sul 2° ricorso n° 02156/97 proposto da:
INAIL, con sede in ROMA, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA IV NOVEMBRE 144 presso la sede legale dell'Istituto, difeso dall'avvocato MARCELLO BRITTI, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
FHARMACIA & UPJOHN SPA, VA MA NQ ER CA NI, CA SI NQ ER CA NI, CA PA NQ ER CA NI, LA FONDIARIA ASSIC SPA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 101/96 della Corte d'Appello di MILANO, emessa il 06/12/95 e depositata il 16/01/96 (R.G. 2494/92);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/02/99 dal Consigliere Dott. Giovanni Battista PETTI;

udito l'Avvocato Francesco Paolo PIGNATARO;

udito l'Avvocato Marcello BRITTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto RUSSO che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e dell'incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione (not. 14/15 maggio 1986) l'INAIL conveniva dinanzi al Tribunale di Milano, il sig. UG AC, la s.p.a. FA CA BA (ora MA Upjohn S.p.A.) e la S.p.A. Italia ON (ora La Fondiaria assicurazioni) e ne chiedeva la condanna in solido al pagamento della somma di L. 53.043.383 corrispondente a quanto erogato all'assistito NI Corremio, per lesioni personali gravi subite nel corso di un incidente stradale avvenuto il 28 gennaio 1982 in località Peschiera Borromeo. Il sig. AC e la soc. FA si costituivano senza contestare le responsabilità relative all'incidente, ma il quantum preteso dall'ente.
La causa era istruita documentalmente e con l'espletamento di consulenza medico legale sulla persona del danneggiato Coremio. Con sentenza (8847/91) il Tribunale di Milano condannava in solido i convenuti al pagamento della somma di L. 41.863.000 in favore dell'INAIL, con gli interessi legali dalla domanda, nonché alla rifusione delle spese di lite. La decisione era appellata dal AC, dalla FA e dalla Fondiaria assicurazioni, sul rilievo che l'INAIL aveva ottenuto somme non dovute in relazione ai crediti spettanti al danneggiato;
resisteva l'ente che spiegava appello incidentale per ulteriori somme maturate.
Con sentenza (dep. il 16 gennaio 1996) la Corte d'Appello di Milano, in parziale riforma, condannava i convenuti appellanti, in solido, a pagare all'INAIL la somma, rivalutata al tempo della decisione (dicembre 1995) per L. 23.618.290, con interessi legali dal fatto al saldo. Compensava tra le parti le spese del grado.
Per quanto qui ancora interessa la Corte milanese precisava:
a. che occorreva tener conto delle pronunce della Consulta n. 356 del 1991, n. 845 del 1991, e che pertanto competevano all'INAIL unicamente le somme relative al cd. danno biologico previdenziale collegato alla riduzione della capacità lavorativa generica, accertata nella misura del 10%.
Pertanto l'importo di condanna andava ridotto alla somma di L. 18.647.000 e rivalutato all'attualità in L. 23.618.000, con interessi legali dal fatto al saldo (cfr. amplius ff. 13 della sentenza). In tal senso era accolto l'appello principale contro l'INAIL.
b. Quanto all'appello incidentale dell'INAIL, la Corte, considerava sia la pronuncia della Corte Costituzionale n. 37 del 1994, sia l'evoluzione della giurisprudenza della Cassazione, che condivideva, escludendo dal diritto di rivalsa quanto corrisposto al danneggiato a titolo di danno morale.
Contro la decisione ricorrono gli eredi del AC, la MA IO (già FA) e l'assicuratrice La Fondiaria, deducendo due motivi di censura;
resiste l'INAIL con controricorso e ricorso incidentale affidato ad unico motivo. La MA ha prodotto memoria.
I ricorsi sono stati previamente riuniti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso principale merita accoglimento per quanto di ragione, mentre dev'essere rigettato il ricorso incidentale, per le seguenti considerazioni.
A. Esame del ricorso principale (MA e più).
Con il primo motivo si deduce l'error iuris per violazione e falsa applicazione degli artt. 1916 cod.civ., 11 TU n. 1224 del 1965, ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c., nonché il vizio della motivazione, nel punto in cui è stato riconosciuto all'INAIL il diritto di rivalersi su somme spettanti in via esclusiva al danneggiato. La Corte d'Appello di Milano, pur avendo presso in esame le decisioni della Corte Costituzionale relative alla parziale illegittimità delle norme sopraindicate (nelle sentenze nn. 365 e 485 del 1991; ma vedi ora anche la recente sent. n. 350 del 21 novembre 1997, sulla nozione di "capacità generica" n.d.r.) e pur dichiarando di conoscere i precedenti di questa S.Corte sul tema, è incorsa in una errata applicazione delle norme di legge, individuando e scindendo, nell'ambito della valutazione e liquidazione del danno biologico subito dalla vittima dell'illecito una parte, autonomamente riferita al risarcimento patrimoniale, della cd. capacità lavorativa generica, costituente una sorta di "danno biologico previdenziale" su cui l'INAIL aveva titolo a soddisfarsi. In particolare si censura il punto della decisione della Corte d'Appello (ff 12) che include nel diritto di rivalsa INAIL l'accertata perdita, individuata nel 10%, della capacità lavorativa, a fronte di un danno biologico di natura invalidante. In tal modo, da un lato ha applicato le norme sostanziali in senso difforme dagli orientamenti della S.Corte e della stessa Corte Costituzionale, e dall'altro ha vulnerato l'intangibilità del risarcimento per la violazione della salute da pretese di rivalsa o di surroga dell'ente assistenziale.
Con un secondo motivo si deduce il vizio della motivazione quanto al computo degli interessi sulle somme dovute all'INAIL dagli appellanti, calcolati dal fatto al saldo, ma sulle somme interamente rivalutate.
Orbene, l'accoglimento del primo motivo determina una pronuncia sul merito ai sensi dell'art. 384 c.p.c., e dunque tale secondo motivo verrà in considerazione in relazione a tale ulteriore statuizione, pur rilevandosi sin d'ora la sua inammissibilità in relazione a quanto devolutum con l'atto di appello (dove tale criterio di imputazione non risulta esplicitamente impugnato. V. anche le conclusioni finali riprodotte in sentenza).
Venendo all'esame del primo motivo si osserva che la fondatezza della censura deriva da una lettura costituzionalmente corretta dell'art. 1916 c.c. e dell'art. 11 TU DPR 1965 n. 1224, sulla base delle pronunce della Corte Costituzionale (nn. 356 e 485 del 1981) e sulla base del diritto vivente, come consolidato nei principi di diritto affermati da questa S. Corte in tema di lesione della salute, come diritto individuale, assoluto ed inviolabile (art. 2, 32 Cost.). La Corte Costituzionale ha affermato chela surrogazione dell'assicuratore non può includere quanto attribuito al danneggiato per il risarcimento del danno biologico (rectius: per al lesione della salute), in quanto ciò importerebbe un sacrificio del diritto dell'assicurato all'integrale risarcimento del danno con conseguente violazione dell'art. 32 della Costituzione (cfr. Co.Cost.sent. 1981 n. 485, motivaz. Punto 2 in fine). Aggiunge la Corte, nella decisione appena citata: " parimenti non conferente, in questa sede, è il rilievo secondo cui il giudice a quo avrebbe confuso la lesione della capacità lavorativa con la riduzione del reddito, con il risultato di porre nel nulla il risarcimento dell'incapacità lavorativa generica, ovvero di renderlo inammissibile quale danno biologico. Non spetta alla Corte, in questa sede, decidere ...".
Dove è evidente l'importanza dell'inciso,, anche per la comprensione del dispositivo successivo. La Corte era chiamata a deliberare sulle norme previdenziali e codicistica collegata, non sulla delimitazione della nozione del danno biologico e dei suoi contenuti. Per tale parte si affida al diritto vivente, e cioè all'insegnamento della Suprema Corte, una volta consolidatosi.
Compete al giudice di legittimità dare i principi di diritto che concettualmente delimitino il danno alla salute, come categoria generale (genus) inclusiva del danno biologico (medicalmente accertabile) ma anche di altre voci interrelazionali (come il danno alla vita di relazione, il danno per la perdita di concorrenzialità, di chances in campi non lavorativi ma socialmente rilevanti, il danno per la perdita della capacità lavorativa generica). Collegando l'inciso "parimenti non conferente" al dispositivo che contiene la dichiarazione di incostituzionalità, appare evidente che la espressione "danno biologico non collegato alla perdita o riduzione della capacità lavorativa generica" allude ad una nozione di "capacità lavorativa generica" che è propria del diritto previdenziale, come è infatti puntualmente precisato nella successiva sentenza 21 novembre 1997 n. 350 (successiva al ricorso ma non alla data di discussione della causa in sede di legittimità). In questa ultima decisione la Corte Costituzionale, nel ritenere infondata la questione di incostituzionalità degli artt. 74 e 78 del DPR 1965 n. 1224, in relazione all'art. 38 della Costituzione (e cioè con riguardo preminente ai diritti patrimoniali del lavoratore), precisa che, in regime previdenziale, l'espressione "capacità lavorativa generica" è l'attitudine al lavoro, la cui perdita totale o parziale dà diritto alle prestazioni INAIL, essendo riferita a qualunque lavoro manuale medio, e cioè con un riferimento ad un parametro patrimoniale generico (il lavoro manuale medio), che è ritenuto dalla stessa Corte (v. motivazione punto 5) storicamente e tecnicamente obsoleto. La Corte così fonda il diritto all'indennizzo sostanzialmente sulla perdita da mancato guadagno per la menomazione dell'attitudine concreta al lavoro. Questa categoria è dunque ontologicamente diversa da quella (che, per prassi, ha una denominazione analoga, e dunque determina una confusione terminologica) considerata dal giudice che include, nella lesione della salute, anche la menomazione della capacità produttiva generica, come menomazione potenziale, areddituale, che appartiene all'integrità della persona ed alla lesione della sua sfera inviolabile personale.
Non esiste dunque, sulla base della legislazione vigente, alcun danno biologico previdenziale di natura patrimoniale, e la deduzione di una tale voce costituisce un evidente, quanto infondato, tentativo di sovvertire il senso della tutela apprestata al danneggiato, dall'art. 32 della Costituzione e dalle norme che gli assicurano il risarcimento integrale del danno alla salute. Risulta pertanto evidente l'errore dei giudici del merito, probabilmente indotti da un quesito mal formulato e da una risposta peritale inadeguata: infatti il perito non poteva espungere dalla globalità del danno biologico la parte relativa alla perdita della capacità lavorativa generica e valutarla autonomamente a punto;

doveva invece considerarla come componente della nozione unitaria del danno biologico. Ragionando contra legem lo stesso consulente tecnico ha finito per determinare la riduzione consistente del danno biologico, cerando il "monstrum" di un danno biologico previdenziale, di natura patrimoniale, su cui ricade la rivalsa dell'ente previdenziale.
Ovviamente l'errore è stato recepito dai giudici del merito che ne hanno condiviso il ragionamento.
Per le esposte considerazioni il ricorso principale merita accoglimento per quanto di ragione.
B. Esame del ricorso incidentale dell'INAIL.
Deduce l'ente che anche la quota del danno morale compete in surrogazione.
Sul punto l'orientamento di questa Suprema Corte è costantemente contrario, dopo l'arresto del 20 giugno 1992 n. 7577 (v. da ultimo 1998/4218 e 1998 n. 4677) e la stessa Corte Costituzionale ne ha preso atto (nella sentenza 1994 n. 37). Si aggiunge che l'esclusione del diritto dell'ente alla rivalsa od alla surroga deriva proprio dalla natura "non patrimoniale" del danno morale consequenziale al danno biologico (art. 2059 c.c.) e quindi dalla non omogeneità delle poste su cui l'ente pretende di surrogarsi. Secondo più attenta e recente dottrina, non è soltanto alla non patrimonialità del danno che deve farsi riferimento, ma alla concezione della lesione all'integrità fisica e morale della persona, in un contesto costituzionalmente più amplio e personalisticamente orientato (cfr. art. 2, 3, 32 Cost. ed i principi di diritto comune europeo, di cui alla Risoluzione del Comitato del Consiglio dei Ministri di Europa, del 1975, confermata nei colloqui ministeriali di Parigi del 1988).
La surroga dell'ente sul danno morale personale viene a ledere l'integrità morale dell'individuo, ed è incompatibile con la concezione della pari dignità della persona, di cui agli articoli 2 e 3 della Costituzione.
Tale orientamento dottrinale consolida peraltro il richiamato indirizzo giurisprudenziale di questa S. Corte. Il ricorso incidentale dev'essere pertanto rigettato.
C. Decisione di merito.
La Corte accogliendo per quanto di ragione il ricorso principale per la falsa applicazione delle norme di diritto, ritiene che non siano necessari ulteriori accertamenti in fatto, onde può essere decisa la causa nel merito e sul punto relativo alla inclusione od esclusione del danno biologico della posta relativa alla cd.
capacità lavorativa generica, valutata in ragione del 10%. La Corte, riformando la decisione di appello, ritiene di dover rigettare la domanda di surroga INAIL per il danno biologico e per la voce della cd. capacità lavorativa generica. Resta ferma la liquidazione degli interessi sulle voci per le quali opera la surroga, posto che gli appellanti, come risulta dalle richieste avanzate in appello, non ebbero a dolersi su tale punto. Quanto alla liquidazione delle spese, sussistono giusti motivi per compensarle, sia per il giudizio di appello che per questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

riunisce i ricorsi, accoglie per quanto di ragione il ricorso principale, rigetta quello incidentale e decidendo nel merito rigetta la domanda INAIL di surroga limitatamente al danno biologico;
compensa le spese del giudizio di cassazione e di quelle di appello tra le parti in lite.