Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente -
Dott. DE LUCA Michele - Consigliere -
Dott. CELENTANO Attilio - Consigliere -
Dott. SIMONESCHI Guglielmo - Consigliere -
Dott. CURCURUTO Filippo - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
MA RO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BORSIERI 3, presso lo studio dell'avvocato TIZIANA DONNINI, rappresentato e difeso dall'avvocato CARMINE PERRONE CAPANO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
GEYMONAT SPA;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n. 11661/00 proposto da:
GEYMONAT SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ENNIO QUIRINO VISCONTI 20, presso lo studio dell'avvocato MARIO ANTONINI, rappresentato e difeso dall'avvocato FRANCESCO ANDRONICO, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché

contro

RO MA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BORSIERI 3, presso lo studio dell'avvocato TIZIANA DOMINI, rappresentato e difeso dall'avvocato CARMINE PERRONE CAPANO, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 889/99 del Tribunale di FROSINONE, depositata il 27/10/99 - R.G.N. 762/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/07/02 dal Consigliere Dott. Filippo CURCURUTO;

udito l'Avvocato PERRONE CAPANO CARMINE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marcello MATERA che ha concluso per l'accoglimento per quanto di ragione del ricorso principale e del ricorso incidentale. SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO Il RE di Frosinone con sentenza del 4 novembre 1997 accogliendo la domanda di IE RI, dipendente della NA s.p.a, ha dichiarato inefficace il recesso intimato al RI dalla detta società in data 28 giugno 1995, nell'ambito di una procedura di mobilità, ed ha ordinato la reintegrazione del RI nel posto di lavoro condannando la società al pagamento delle retribuzioni dalla data del recesso a quella della reintegrazione.
Contro la sentenza la s.p.a. NA ha proposto appello. Il RI ha resistito proponendo a sua volta appello incidentale. Il Tribunale di Frosinone, in parziale riforma della decisione di primo grado, pur confermando l'inefficacia del licenziamento, ha dichiarato che il rapporto di lavoro fra le parti era cessato alla data del 17 aprile 1998 ed ha condannato la s.p.a. NA al pagamento in favore del RI di un importo pari alla retribuzione globale di fatto fra la data del recesso e quella della cessazione del rapporto.
Nella motivazione, il Tribunale ha sinteticamente esposto, per la loro rilevanza nel giudizio, le vicende relative ad un precedente licenziamento intimato al RI, sempre nell'ambito di una procedura di mobilità. Ha quindi osservato che quel licenziamento era stato dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato e che la s.p.a. NA era stata condannata al pagamento delle retribuzioni maturate dalla data del recesso sino al 28 giugno 1995, data del secondo recesso, intervenuto nel frattempo, e dell'indennità sostitutiva della reintegrazione, ex art. 18 comma 5 della legge 20 maggio 1970 n. 300.
Ciò premesso, il Tribunale ha osservato che nel corso del precedente giudizio il RI aveva esercitato l'opzione in favore dell'indennità sostitutiva, messagli a disposizione da parte della s.p.a. NA solo il 17 aprile 1998, e da lui ingiustificatamente rifiutata;
che, pertanto, sino a tale data il rapporto di lavoro fra le parti era continuato;
che il secondo licenziamento intimato il 28 giugno 1995 era da considerare illegittimo non avendo la s.p.a. NA assolto gli oneri probatori che le incombevano, essendosi costituita tardivamente nel giudizio di primo grado. Contro questa sentenza il RI ha proposto ricorso per Cassazione formulando un unico motivo di gravame articolato in quattro profili. La s.p.a. NA resiste con controricorso e propone a sua volta ricorso incidentale con due motivi di censura.
Il RI resiste con controricorso al ricorso incidentale. MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente si devono riunire i due ricorsi, rivolti contro la stessa sentenza. Con il primo motivo di ricorso incidentale la spa NA denunzia violazione degli artt. 2697 c.c., 437 comma 2, c.p.c. ed omessa motivazione su un punto decisivo della controversia.
Rileva che il Tribunale di Frosinone ha confermato l'inefficacia del licenziamento perché, sul presupposto che nel rito del lavoro non può essere ammessa la produzione di documenti tardivamente prodotti nel grado precedente in ordine ai quali il giudice abbia pronunciato la decadenza della parte, ha addebitato alla NA di non aver provato, come era suo onere, la legittimità del licenziamento dimostrando la assoluta incomparabilità della posizione del RI rispetto a quella di altri due dipendenti. Invoca taluni precedenti di questa Corte ed assume che il Tribunale avrebbe dovuto esercitare il potere-dovere di ammettere la prova documentale superando la decadenza li in cui la parte era incorsa.
Con il secondo motivo, la ricorrente incidentale denunzia violazione dell'alt. 18 comma 4 della legge 20 maggio 1970, n. 300, come novellato dalla legge 11 maggio 1990. n. 108, dell'art. 2909 c.c., degli artt. 306 e 324 c.p.c.. Afferma che il Tribunale avrebbe dovuto ritenere cessato l'obbligo della NA di corrispondere l'indennità risarcitoria dalla data della comunicazione dell'opzione da parte del RI, poiché l'effetto estintivo del rapporto si era verificato al momento di tale comunicazione e non in quello, successivo, in cui era stata offerta l'indennità, come, del resto, implicitamente accertato nella prima sentenza del RE di AG passata in giudicato. Il ricorso incidentale, mettendo in discussione la dichiarata illegittimità del licenziamento e le conseguenze risarcitone dello stesso, deve esser esaminato con priorità.
Il primo motivo del ricorso incidentale è infondato. Nella giurisprudenza di questa Corte prevale ormai da tempo l'orientamento secondo cui nel rito del lavoro, la produzione in appello di nuovi documenti si sottrae al divieto sancito dal secondo comma dell'alt. 437 cod. proc. civ. (v. fra le molte Cass. Sez. un. 6 settembre 1990, n. 9199; Cass. 2 novembre 1998 n. 10944; 29
dicembre 1999 n. 14690; 4 maggio 2000, n. 5596; 10 giugno 2000 n. 7948; 12 agosto 2000, n. 10758; 16 maggio 2002, n. 7119). Tale orientamento si fonda sul rilievo che l'art. 437 cod. proc. civ., nell'escludere l'ammissione di nuovi mezzi di prova in tale giudizio (salvo che non siano ritenuti indispensabili) si riferisce alle sole prove costituende, ossia a quelle che devono essere esperite ed assunte nel corso del procedimento e non a quelle costituite (v. fra le molte Cass. 11 luglio 1983 n. 4689). Parallelamente a tale indirizzo si è però manifestato un più restrittivo orientamento alla stregua del quale la produzione di nuovi documenti in grado d'appello, celebrato col rito del lavoro, pur essendo in generale consentita trattandosi di prove costituite e non già di prove costituende e pur prescindendo da ogni valutazione sulla diligenza della parte (talché non è di ostacolo la circostanza che tali documenti fossero già posseduti dalla stessa nel corso del giudizio di primo grado) è comunque subordinata al requisito della novità del loro contenuto e quindi è inammissibile la produzione di documenti inerenti a circostanze di fatto in ordine alle quali la parte sia già incorsa in una decadenza dalla prova. (Cass. 16 dicembre 1986, n. 758; nello stesso senso Cass 2 aprile 1992, n. 4013; Cass. 11 agosto 1998, n. 7907, che, in tale ordine di idee, ha precisato come il principio per cui il giudice, anche nel rito del lavoro, può rilevare d'ufficio le eccezioni in senso lato o improprio, non comporti di per sè che, nell'indicato rito speciale, la parte possa produrre in grado d'appello documenti a sostegno di una di dette eccezioni quando essi non siano stati formati successivamente all'introduzione del giudizio di primo grado ed in quel giudizio sia stata pronunziata la decadenza della parte dalla produzione tardivamente effettuata;
Cass. 16 febbraio 2000, n. 1738, secondo la quale nel rito del lavoro la produzione documentale in sede d'appello deve ritenersi sempre ammissibile, e quindi compatibile con un'iniziativa autonoma del giudice, nei limiti in cui, oltre ad essere indispensabile, investa un aspetto probatorio della vicenda processuale in relazione al quale la parte, cui il documento giova, non sia incorsa in una decadenza).
Il collegio ritiene preferibile questo secondo più restrittivo indirizzo per la ragione fondamentale che ammettendo nel rito del lavoro la possibilità di produrre in appello in quanto prova precostituita e documentale un documento che il giudice di primo grado non abbia ammesso dichiarando contestualmente la decadenza della parte dalla facoltà di produrlo, come si è verificato nella specie, è vanificata la sanzione di decadenza già pronunciata dal primo giudice per il medesimo atto. (Cass. 16 maggio 2000. n. 6342). Anche il secondo motivo del ricorso incidentale è infondato. Infatti l'obbligo di reintegrazione nel posto di lavoro, facente carico al datore di lavoro a norma dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970, si estingue soltanto con il pagamento della indennità
sostitutiva della reintegrazione (introdotta in sede di novellazione dell'art. 18 da parte dell'art. 1 legge n. 108 del 1990) prescelta dal lavoratore illegittimamente licenziato, e non già con la semplice dichiarazione, proveniente da quest'ultimo, di scegliere tale indennità in luogo della reintegrazione. Ne consegue che, anche nel caso in cui già con la domanda giudiziale il lavoratore abbia chiesto il pagamento dell'indennità sostitutiva, il risarcimento del danno, il cui diritto è dalla legge fatto salvo anche nel caso di opzione per l'indennità sostitutiva della reintegrazione, va commisurato alle retribuzioni che sarebbero maturate fino al giorno del pagamento dell'indennità sostitutiva. (Cass. 5 agosto 2000, n. 10326). Con l'unico articolato motivo di gravame il ricorrente principale denunzia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia.
Violazione dell'alt. 437 c.p.c.. Violazione del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunziato (art. 112 c. cpc.). Violazione dell'art. 18 dello Statuto dei lavoratori. Violazione dell'art. 1220 c.c; Errores in procedendo.
Il giudice d'appello, senza specificamente pronunziare sulla eccezione di inammissibilità sollevata al riguardo dal RI, aveva dato ingresso all'eccezione di cessazione della materia del contendere formulata dall'appellante, pur trattandosi di eccezione in senso stretto tardivamente proposta: il Tribunale aveva quindi violato sia il principio di cui all'art. 437 c.p.c. che quello fissato dall'art. 112 dello stesso codice. Il profilo in esame è infondato.
Innanzitutto, per il fatto stesso di aver esaminato, nel merito, la questione dell'intervenuta cessazione della materia del contendere, il giudice d'appello avrebbe comunque implicitamente rigettato l'eccezione di inammissibilità, sicché non vi sarebbe al riguardo, vizio di omessa pronunzia. Ma il giudice d'appello, dopo aver affermato che all'eventuale accertamento della intervenuta cessazione della materia del contendere avrebbe dovuto provvedere d'ufficio, ha in modo esplicito disatteso la stessa qualificazione in termini di eccezione di cessazione della materia del contendere circa la legittimità del licenziamento del 28 giugno 1995, data dall'appellato alla deduzione dell'appellante NA circa l'intervenuta definitiva risoluzione del rapporto di lavoro con il RI a seguito del pagamento dell'indennità sostitutiva. Quindi, a ben vedere, sulla dedotta inammissibilità il Tribunale ha pronunziato anche espressamente, affermando che se si fosse trattato di cessazione del contendere non si sarebbe posto alcun problema di ammissibilità ma che, in realtà, ogni riferimento alla cessazione della materia del contendere era fuor di luogo visto il contrasto delle parti circa il fatto che il rapporto di lavoro fra di esse si fosse o no estinto in relazione alle vicende relative al pagamento dell'indennità sostitutiva della reintegra.
Il giudice d'appello ha poi precisato che la deduzione della NA, inesattamente prospettata sotto il profilo della cessazione della materia del contendere, aveva ad oggetto il pagamento o l'offerta di pagamento dell'indennità sostitutiva, effettuati successivamente alla sentenza di primo grado, e ne ha dedotto che si trattava di circostanze che potevano quindi trovare ingresso nel giudizio di appello. Quindi anche sotto questo profilo il Tribunale lungi dall'incorrere in vizio di omessa pronunzia ha chiaramente argomentato la decisione di dare ingresso alla deduzione sulla quale la s.p.a NA aveva fondato il primo dei motivi del gravame.
D'altra parte, le ragioni addotte al riguardo dal Tribunale sono fondate, dal momento che la questione della intervenuta estinzione del rapporto pur non essendo stata proposta in primo grado precedente, poteva trovare ingresso in appello perché fondata su un fatto verificatosi successivamente alla conclusione del precedente giudizio. Con un secondo profilo del motivo il ricorrente addebita ancora una volta al Tribunale di aver violato il principio della necessaria corrispondenza fra la richiesta e la pronunzia, per avere ritenuto inefficace il licenziamento intimato dalla NA il 28 giugno 1995 ed aver dichiarato poi che il rapporto di lavoro fra le parti era cessato il 17 aprile 1998, essendo stato invece investito della richiesta di dichiarare cessata la materia del contendere per essersi definitivamente risolto il rapporto alla anzidetta data del 29 giugno 1995, senza che mai, neppur in subordine o per implicito la s.p.a. NA avesse chiesto che fosse dichiarata la cessazione della materia del contendere alla data del 17 aprile 1998. La censura è infondata.
Si è già detto del modo in cui il giudice d'appello ha interpretato la deduzione sulla quale la NA aveva formulato il suo primo motivo d'appello. Qui deve aggiungersi che esattamente il Tribunale ha escluso di poter ravvisare nella specie una situazione che gli imponesse di adottare una pronunzia dichiarativa della cessazione della materia del contendere. Come anche di recente affermato da questa Corte infatti l'adozione della pronunzia di cessazione della materia del contendere postula una composizione bonaria della controversia o il venir meno dell'interesse dei contendenti alla prosecuzione del giudizio per un fatto sopravvenuto, quale la spontanea soddisfazione, da parte dell'obbligato, della pretesa dedotta in giudizio e senza che, su tale circostanza, residui controversia tra le parti;
ne consegue che a tale pronunzia non può ricorrersi allorché l'interesse fatto valere in giudizio non risulti pienamente composto e tra le parti rimangano profili di contrasto(Cass. 23 aprile 2001, n. 6002). Il fatto che mancassero i presupposti per dichiarare che le ragioni della lite erano venute meno non escludeva tuttavia che il giudice d'appello, una volta qualificato nei suoi esatti termini il motivo di impugnazione, non dovesse accertare quando il rapporto fosse definitivamente cessato. Al di la dell'improprio riferimento alla cessazione della materia del contendere la questione della quale il Tribunale era stato investito era, infatti, quella del momento in cui doveva considerarsi concluso il rapporto in relazione agli effetti che, secondo l'appellante s.p.a. NA, derivavano dall'opzione esercitata dal RI per l'indennità sostitutiva e dall'offerta di tale indennità da parte della stessa NA. Risolvere tale questione, lungi dall'essere una decisione non richiestagli, costituiva quindi per il Tribunale, uno dei temi del gravame. Quindi stabilendo che il rapporto anziché al 28 giugno 1995 era in effetti cessato il 17 aprile 1998, data in cui il RI aveva rifiutato il pagamento dell'indennità sostitutiva, il giudice del merito ha semplicemente svolto il suo compito istituzionale consistente nell'applicare le norme di diritto, come da lui interpretate, ai fatti prospettatigli dalla parti, come da lui ricostruiti o come pacifici.
Con un terzo profilo del motivo il ricorrente, rievocate le vicende dell'azione esecutiva da lui intrapresa in base alla sentenza del RE di AG relativa al primo licenziamento, deduce in primo luogo che l'offerta dell'indennità fattagli dalla NA si riferirebbe alle somme recate dall'atto di precetto relativo ai crediti nascenti da quella sentenza e non da quella successiva, dello stesso RE, relativa al secondo licenziamento, poi impugnata dinanzi al Tribunale. Assume poi che l'opzione per l'indennità da lui manifestata non sarebbe valida perché espressa nella comparsa conclusionale e prima della sentenza impugnata. Entrambe le censure sono infondate.
Il ricorrente solleva questioni relative alla congruità e alla imputazione delle somme offerte dalla s.p.a NA, inammissibili in questa sede, perché nuove in quanto non dibattute nelle fasi di merito.
D'altra parte non sussiste la dedotta invalidità dell'opzione. È noto innanzitutto che questa ben può esser domandata fin dall'inizio senza necessità per il lavoratore di attendere la emanazione dell'ordine di reintegrazione. Infatti, secondo la giurisprudenza di questa Corte, dal principio per cui la richiesta del lavoratore illegittimamente licenziato di ottenere, in luogo della reintegrazione, l'indennità' prevista dal quinto comma dell'art. 18 legge n. 300 del 1970, come modificato dalla legge n. 108 del 1990, costituisce esercizio di un diritto derivante dall'illegittimità del licenziamento e riconosciuto al lavoratore dalla stessa norma di legge, secondo lo schema generale dell'obbligazione con facoltà alternativa "ex parte creditoris" deriva che il lavoratore che in corso di causa chieda l'indennità "de qua" in sostituzione della reintegrazione richiesta con l'atto introduttivo non viola il principio dell'immutabilità della domanda, ma esercita una facoltà riconosciutagli dalla legge (Cass. 8 aprile 2000, n. 4472). Ma, oltre a ciò, nel caso di specie, va considerato che con il profilo in esame il RI, in sostanza, pone in questione la statuizione con la quale, nella sentenza resa sul primo licenziamento, fu riconosciuto il suo diritto all'indennità sostitutiva. Egli assume infatti di non aver validamente esercitato allora il diritto di opzione per le due ragioni sopraindicate. Ma, se ciò è vero, rispetto alla statuizione che gli ha invece riconosciuto il diritto all'indennità sostitutiva, il RI contrariamente all'apparenza, dovrebbe ritenersi soccombente, poiché tale statuizione sarebbe stata resa in mancanza di valido esercizio dell'opzione da parte sua e gli riuscirebbe pregiudizievole. Ne deriva che egli avrebbe avuto interesse a impugnarla e che, in assenza di impugnazione, la validità dell'opzione non può ora esser discussa essendosi su di essa formato il giudicato esterno, rilevabile anche d'ufficio da questa Corte (Sez. un. 25 maggio 2001, n. 226). Con l'ultimo profilo del motivo il ricorrente deduce, innanzitutto, che essendovi stata solo offerta non formale dell'indennità, non equivalente a pagamento della stessa, il Tribunale non avrebbe potuto dichiarare estinto il rapporto di lavoro. In ogni caso anche l'offerta non formale non potrebbe esser considerata seria e completa, perché tardiva, in quanto intervenuta allorché il debitore era in mora, e non comprensiva degli interessi. In ogni caso l'offerta non si potrebbe considerare valida non essendo possibile ritenere che il lavoratore sia vincolato all'opzione a tempo indeterminato. Nella parte in cui attiene al contenuto economico dell'offerta, al fatto che essa sia intervenuta durante la mora del debitore, al problema della (adombrata) cessazione di efficacia della opzione per il tempo trascorso dal momento in cui essa era stata manifestata, la censura è inammissibile poiché propone temi che, per quanto risulta dalla sentenza impugnata, non sono stati trattati nel giudizio di appello. Quanto all'altro profilo di censura, premesso che esso in sostanza non scalfisce il giudizio del Tribunale che ha valutato come contraria a buona fede la mancata accettazione dell'indennità da parte del RI, vale osservare che l'offerta non formale ingiustificatamente rifiutata integra la condizione risolutiva del rapporto, fissata nella sentenza passata in giudicato.
Infatti l'offerta non formale esclude l'inadempimento e realizza quindi lo scopo di induzione all'adempimento, proprio del meccanismo normativo previsto in tema di indennità sostitutiva dall'art. 18 della legge 20 maggio 1970. n. 300, come modificato dalla legge 11 maggio 1990. n. 108. In conclusione entrambi i ricorsi devono esser rigettati, con compensazione delle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi e li rigetta entrambi;
compensa le spese del presente giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 3 luglio 2002.
Depositato in Cancelleria il 6 marzo 2003