Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Presidente -
Dott. LUPO Ernesto - Consigliere -
Dott. PERCONTE LICATESE Renato - rel. Consigliere -
Dott. TRIFONE Francesco - Consigliere -
Dott. MANZO Gianfranco - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IN UI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA FILIPPO NICOLAI 87, presso lo studio dell'avvocato PIO MARIO TROCANO, difeso dall'avvocato GIOVANNI TROCANO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
PO UR, elettivamente domiciliato in ROMA PZZA COLA DI RIENZO 69, presso lo studio dell'avvocato GIAN ALBERTO FERRETTI, difeso dall'avvocato PIETRO SANTORO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1134/99 della Corte d'Appello di MILANO, 2^ SEZIONE CIVILE emessa il 13/1/1999, depositata il 30/04/99; RG. 3209/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/06/03 dal Consigliere Dott. PERCONTE LICATESE Renato;

udito l'Avvocato TOSCANO GIOVANNI;

udito l'Avvocato SANTORO PIETRO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio che ha concluso per accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
NI AU, nel 1990, conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Milano, ON Luigi, per sentirlo condannare al risarcimento dei danni causati al proprio appartamento dai lavori eseguiti nel sovrastante appartamento di proprietà del convenuto. A fondamento della domanda l'attore esponeva che, in seguito alla radicale ristrutturazione dell'appartamento del ON, affidata all'appaltatrice s.r.l. Arcuiti, si erano verificate copiose infiltrazioni d'acqua e profonde crepe nell'appartamento sottostante. Il convenuto replicava che la responsabilità dei danni era dell'appaltatrice Arcum, chiedendo e ottenendo l'autorizzazione a chiamarla in causa.
La società Arcum, costituendosi, assumeva a sua volta di aver subappaltato i lavori alla ditta Edilbeta, alla quale pertanto doveva essere attribuita la responsabilità dei danni lamentati dall'attore. Con sentenza del 25 maggio 1995, il Tribunale condannava il ON al risarcimento a favore dell'attore e la società Arcum a manlevare il ON di quanto dovuto al NI.
Con la sentenza oggi impugnata, emessa il 30 aprile 1999, la Corte d'Appello milanese, in contumacia della società Arcum, ha accolto il gravame del ON solo nella parte in cui chiedeva l'estensione della manleva alle spese del giudizio.
Ricorre per la cassazione il ON, formulando due mezzi di annullamento, cui resiste con controricorso il NI. MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo, denunciando la violazione dell'art. 2051 C.c. (art. 360 n. 3 C.p.c.), il ricorrente rileva che, non avendo egli occupato l'appartamento nel corso dei lavori affidati in appalto alla società Arcum, e non avendo quindi conservato, nemmeno in parte, il potere fisico sulla cosa, non poteva essere chiamato a rispondere, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, dei danni cagionati all'appartamento sottostante.
La Corte ha invece ignorato questa situazione di fatto, alla stregua della quale andava interpretata la norma dell'art. 2051 C.c. Col secondo mezzo, denunciando difetto di motivazione (art. 360 n. 3 C.p.c.), osserva che la Corte, pur attribuendo ai lavori eseguiti dall'appaltatore, come fatto del terzo, l'efficacia del fortuito, ha poi confermato la responsabilità del committente, nella sua veste di custode, in quanto, a giudizio della stessa Corte, quel fatto non presentava i caratteri dell'imprevedibilità e dell'inevitabilità, ma "rientrava nella normale alea insita nell'affidamento dei lavori di ristrutturazione". Questa soluzione non considera che i requisiti di imprevedibilità ed inevitabilità richiesti dall'art. 2051 C.c, perché il fatto del terzo sia idoneo ad escludere la responsabilità
del custode, implicano, pur sempre, che quest'ultimo non abbia cessato di avere la disponibilità della cosa e possa quindi esercitare i suoi poteri di controllo e di vigilanza atti a prevenire il danno. Ma la Corte, ancora una volta, ha ignorato la circostanza pacifica dell'affidamento, dal custode all'appaltatore, dell'effettivo potere fisico sulla cosa durante lo svolgimento dell'appalto.
Il ricorso è fondato.
Ad avviso del giudice "a quo", il committente, nella sua veste di custode, risponde del danno cagionato dalla cosa, ai sensi dell'art. 2051 C.c, senza che a ciò sia di ostacolo il fatto del terzo (nella specie, i lavori eseguiti dall'appaltatore), il quale assume l'aspetto del fortuito solo quando sia per il custode imprevedibile e inevitabile.
Ciò non è avvenuto nel caso presente, rientrando gli inconvenienti lamentati nella normale alea insita nell'affidamento dei lavori di ristrutturazione.
Non varrebbe a indurre a diversa soluzione, prosegue e conclude il giudice di appello, la circostanza che il ON sia andato ad abitare altrove nel corso dell'appalto, poiché l'incarico di eseguire i lavori non fa venir meno l'obbligo di vigilanza da parte del proprietario, il quale deve appurare se il bene possa cagionare danni a terzi e, nel caso affermativo, adottare le cautele idonee. Rileva il Collegio che tale opinione non può essere condivisa ed è a ragione criticata dal ricorrente, giacché contrasta con l'orientamento costante di questa Corte di legittimità, secondo cui il proprietario di un immobile di regola non cessa di averne la materiale disponibilità per averne pattuito, in appalto, la ristrutturazione, e pertanto è responsabile, ai sensi dell'art. 2051 C.c, quale custode del bene, dei danni derivati ad un terzo, avendo l'obbligo, al fine di impedire che essi si verifichino, di controllare e vigilare l'esecuzione dei lavori;
salvo che provi il totale affidamento dell'immobile all'appaltatore (Cass. 30 marzo 1999 n. 3041; 30 maggio 1996 n. 5007). Poiché insomma l'esistenza di un rapporto di appalto non implica necessariamente il totale trasferimento all'appaltatore della disponibilità della cosa, la soluzione varia nei singoli casi, nel senso che la responsabilità del committente sussiste ogni qualvolta egli rimanga, seppure in maniera parziale, titolare di una qualche potestà di fatto sulla cosa medesima.
Nella fattispecie, la Corte d'appello ha affermato invece, ai sensi dell'art. 2051 C.c, la responsabilità del ON, giudicando inidonea a far venir meno l'obbligo di vigilanza da parte sua la circostanza che egli "sia andato ad abitare durante i lavori in un altro appartamento" (e dunque, presumibilmente, abbia del tutto perduto la materiale disponibilità del bene oggetto dell'intervento edilizio).
Il ricorso va pertanto accolto non già perché la Corte abbia trascurato la circostanza decisiva dell'abbandono dell'appartamento, ma perché, illogicamente e contraddittoriamente e comunque immotivatamente, ha ritenuto che quell'abbandono, e quindi la "traditio" dell'alloggio nella signoria dell'appaltatore, non abbia fatto cessare nel committente ON la qualità di "custode" rilevante agli effetti dell'art. 2051 C.c. È appena poi il caso di precisare che in tanto si pone il problema della prova del fortuito solo se e in quanto il proprietario conservi quel potere di fatto sulla cosa in cui si concreta la "custodia" richiesta ai fini che qui interessano.
Consegue la cassazione della sentenza impugnata, col rinvio, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di Cassazione, a un giudice di pari grado, designato nel dispositivo.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di Cassazione, ad altra Sezione della Corte d'Appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 11 giugno 2003.
Depositato in Cancelleria il 6 febbraio 2004