Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vittorio VOLPE - Presidente -
Dott. Michele ANNUNZIATA - Consigliere -
Dott. Giovanni PAOLINI - Consigliere -
Dott. Alfredo MENSITIERI - Consigliere -
Dott. Giovanna SCHERILLO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LE TE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato LUIGI MANZI, che lo difende unitamente agli avvocati ANGELO MAGGIOLO, FABIO RAVAGNI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
OL MA SA VED. LE, LE OB, LE IO, LE IV, elettivamente domiciliati in ROMA VIA BRUXELLES 43, presso lo studio dell'avvocato LANDO SABINI, che li difende, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n.469/96 della Corte d'Appello di VENEZIA, depositata il 03/04/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/12/98 dal Consigliere Dott. Giovanna SCHERILLO;

udito l'Avvocato COGLITORE Emanuele, per delega dell'avvocato Manzi, depositata in udienza, difensore del ricorrente, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato SABINI, difensore del resistente, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FA SCHIRÒ che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
FA NA, proprietario in comunione con il fratello NO, di alcuni terreni siti nel comune di Taibon Agordino, presentò al predetto comune una dichiarazione datata 2/4/1977, sottoscritta da entrambi i fratelli, con la quale, nel chiedere la concessione edilizia, gli stessi sottoponevano alcuni terreni, di cui erano proprietari "pro indiviso", a vincolo di non edificabilità "a favore della costruzione da erigersi sui mappali 217 e 277 del foglio 39 del predetto Comune di mq. 13.980, di proprietà del fratello NO". La casa fu costruita ed abitata da NO NA e dalla sua famiglia, finché, lui deceduto nel 1981, la vedova CO IA SA, per sè e per i figli minori PI, IV e RO NA, convenne in giudizio davanti al tribunale di Belluno il cognato FA NA perché, in relazione alla scrittura 2/4/77 fosse accertata in capo prima al defunto NO NA poi suoi eredi la proprietà del suolo e del fabbricato su di esso costruito;
in subordine, chiese che in capo ai predetti fosse accertato il diritto di superficie sul terreno su cui l'edificio era costruito. Il convenuto, costituitosi, sostenne che in base alla scrittura 2/4/77 invocata dagli attori nessun diritto poteva ritenersi sorto a favore del NA NO, e che sia il terreno che il fabbricato dovevano considerarsi ancora in comunione. Chiese, pertanto, il rigetto delle domande attoree e, in via riconvenzionale, lo scioglimento della comunione e il rendimento dei conti.
Nel corso del giudizio di primo grado gli attori rinunziarono alla domanda di accertamento della proprietà insistendo in quella di accertamento del diritto di superficie. Il convenuto, dal canto suo, produsse in giudizio una scrittura in data 12/7/77 firmata da NO NA, da cui, a suo avviso, risultava dimostrato che i beni erano ancora in comunione.
Con sentenza non definitiva il tribunale, ritenuto che la scrittura 2/4/77 non costituiva ne' una convenzione superficiaria, nè una vendita ne' una donazione, rigettò la domanda attorea, disponendo che il giudizio proseguisse in ordine alla domanda di scioglimento della comunione.
La decisione fu riformata dalla corte d'appello di Venezia, che, in accoglimento dell'appello proposto dagli attori, con sentenza 13/2 3/4/96, dichiarò il diritto di proprietà degli appellanti sulla costruzione eretta sui mappali 217 e 277 e il loro diritto di superficie sul terreno corrispondente all'edificio. La sentenza è stata impugnata per cassazione dal soccombente FA NA, il quale ha proposto due motivi di censura illustrati da una memoria.
Gli intimati hanno resistito con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I - Col primo motivo il ricorrente denuncia violazione di legge (artt.1321, 1322, 1324, 1333, 1362, 1366, 1371, 952, 1359, 2643 cod.civ), e vizi di motivazione censurando la sentenza impugnata nella parte in cui, interpretando la scrittura 2/4/77, ha ritenuto che, con tale atto, i due fratelli NA avevano costituito a favore di uno solo di essi (NO) il diritto di superficie sul suolo di proprietà comune. Al riguardo deduce che:
a) il giudice d'appello non avrebbe considerato il contenuto letterale della scrittura (priva di qualsiasi riferimento alla costituzione di un diritto di superficie), ne' lo scopo per cui essa era stata redatta (ottenere dalla PA, cui era diretta, la concessione edilizia), ne' il comportamento tenuto successivamente dalle parti (l'atto non fu trascritto, ne' fu riportato nella denuncia di successione degli eredi di NO NA);
b) la scrittura mancava dei requisiti di forma necessari ai fini della valida costituzione di un diritto reale immobiliare;

c) il giudice d'appello non aveva preso in considerazione la diversa, possibile, interpretazione della scrittura come negozio di cessione di cubatura, anziché come convenzione superficiaria. Le doglianze sono infondate.
L'atto con cui i proprietari pro indiviso di alcuni terreni edificatori stabiliscono di sottoporre i detti terreni a vincolo di non edificabilità a favore di un'erigenda costruzione di proprietà di uno solo di essi, integra - con riferimento alla parte di suolo su cui dovrà essere eretta la costruzione - gli estremi di un negozio giuridico costitutivo del diritto reale di superficie a favore del proprietario della costruzione.
Tale negozio può essere costituito anche dall'atto con cui dai predetti soggetti viene richiesta al Comune la licenza edilizia per l'erigenda costruzione, sempre che nella scrittura sia ravvisabile la volontà degli interessati di costituire sul suolo comune e a favore di uno solo di essi la proprietà della costruzione separata dalla proprietà del suolo.
L'accertamento che un atto scritto contenga gli estremi essenziali del diritto di superficie mediante concessione "ad aedificandum" costituisce apprezzamento di fatto insindacabile in sede di legittimità, se correttamente e congruamente motivato. Nel caso di specie, l'accertamento compiuto dal giudice d'appello è stato puntuale e logico, e la decisione adottata conforme ai suenunciati principi di diritto.
Secondo la corte di merito, infatti, la scrittura 2/4/77 prodotta dagli attori conteneva due manifestazioni di volontà, una diretta a costituire il vincolo di non edificabilità su alcuni fondi in comproprietà dei fratelli NA, e l'altra con cui si dichiarava che il vincolo veniva costituito "a favore della costruzione da erigersi sui mappali 217 e 277 di mq.13,980, di proprietà di NA NO". Secondo il giudice d'appello i fratelli NA, con tale espressione, sottoscritta da entrambi, avevano inteso attribuire al solo NO il diritto di costruire e mantenere l'erigenda costruzione sul suolo comune. Posto che il regime di comunione del suolo è compatibile con la costituzione del diritto di superficie: a favore di uno solo dei comproprietari del suolo, questa era, ad avviso del giudice d'appello, l'unica interpretazione possibile della scrittura. Diversamente, non si sarebbe spiegata la precisazione, in essa contenuta, che l'erigenda costruzione sarebbe stata di proprietà del solo NO, ne' l'intestazione soltanto a quest'ultimo della concessione edilizia. La scrittura prodotta in giudizio dal convenuto costituiva, poi, un'ulteriore prova dell'esclusiva proprietà della costruzione in capo al solo NO NA. Essa, infatti, prevedendo un conguaglio in sede di futura divisione del discreto patrimonio immobiliare dei due fratelli, presupponeva, appunto, che l'attribuzione del bene al solo NO NA si sarebbe verificata all'atto della costruzione e non a seguito di successiva divisione. Altrettanto correttamente la sentenza impugnata ha considerato irrilevanti le questioni di forma sollevate dall'appellato. Ed infatti, ai fini dei requisiti di forma, la costituzione del diritto di superficie deve risultare da atto scritto, che, ai sensi dell'art.1350 n.2 cod.civ, può essere costituito non solo da atto pubblico, ma anche da una scrittura privata.
Parimenti, ai fini della valida costituzione del predetto diritto, non è rilevante che l'atto sia trascritto, in quanto la trascrizione non ha valore costitutivo, ma soltanto dichiarativo. È appena il caso di osservare che le ragioni poste a base della decisione costituiscono più che sufficiente giustificazione della "mancata" considerazione da parte del giudice d'appello di un eventuale diversa qualificazione negoziale dell'atto in contestazione tra le parti.
II - Col secondo motivo il ricorrente denuncia violazione di legge (artt.1321, 1322, 1325, 1333, 1371, 769, 782, 809 cod.civ.) e vizi di motivazione, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha qualificato l'atto costitutivo del diritto di superficie come atto a titolo gratuito. Poiché era incontestabile che la costituzione della proprietà superficiaria determinava un depauperamento della comunione, l'atto in questione doveva, secondo il ricorrente, essere qualificato come donazione (da dichiarasi nulla per difetto di forma) o come negozio a titolo oneroso (il cui corrispettivo doveva essere calcolato in sede di rendimento di conti, come richiesto dal convenuto).
La censura è fondata.
Il giudice d'appello ha considerato soltanto i motivi, di natura soggettiva, che, a suo avviso, avevano indotto i due fratelli NA a costituire la proprietà superficiaria a favore di uno solo di essi (dare al NO autonoma abitazione, assicurare una migliore armonia nell'ambito dell'impresa in cui entrambi erano soci). Ha omesso, invece, di considerare che - come dalla stessa sentenza riconosciuto - i due fratelli, costituendo a favore di uno solo di essi la proprietà superficiaria sulla parte di terreno corrispondente ai mappali 217 e 277, avevano altresì sottoposto a vincolo di non edificabilità i terreni circostanti rimasti in proprietà comune. Tale considerazione avrebbe dovuto indurre il giudice d'appello accertare se, come sostenuto dall'appellato, i terreni assoggettati a vincolo avevano subito una svalutazione economica, e, sulla base di tale accertamento, stabilire se l'intento perseguito dalle parti con l'atto di costituzione del diritto di superficie era stato quello di arricchire uno solo di essi senza alcun corrispettivo per l'altra parte (con la conseguenza che la donazione, per difetto di forma, doveva essere dichiarata nulla), ovvero se all'attribuzione della proprietà superficiaria al solo NO NA doveva corrispondere, eventualmente in sede di regolazione complessiva dei rapporti economici tra i due fratelli, una contropartita per l'altra parte. Tale indagine è mancata del tutto.
S'impone, pertanto, in relazione al motivo accolto, la cassazione della sentenza impugnata con rinvio allo stesso giudice, altra sezione, che provvederà anche in ordine alle spese.

P.Q.M.

La corte rigetta il primo motivo. Accoglie il secondo. Cassa e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della corte d'appello di Venezia.
Così deciso in Roma, il 9 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 2 giugno 1999