Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. STEFANO CICIRETTI - Presidente -
Dott. FERNANDO LUPI - Consigliere -
Dott. GIOVANNI MAZZARELLA - Consigliere -
Dott. PAOLO STILE - Consigliere -
Dott. SAVERIO TOFFOLI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CO.TRA.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI ROGAZIONISTI 16, presso lo studio dell'avvocato MARIA ADELAIDE VENCHI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato MARINA DI LUCCIO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AS LU, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE DELLE MILIZIE 38, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI ANGELOZZI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 292/99 del Tribunale di VELLETRI, depositata il 16/03/99 R.G.N. 2457/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/05/02 dal Consigliere Dott. Saverio TOFFOLI;

udito l'Avvocato VENCHI;

udito l'Avvocato ANGELOZZI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Elisabetta Maria CESQUI che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 26 gennaio 1996 al Pretore di Velletri, UI MA chiedeva la condanna del suo datore di lavoro CO - Consorzio Trasporti Pubblici del Lazio al pagamento della somma di L. 145.323 a titolo di conguaglio rispetto ai compensi per lavoro straordinario liquidatigli nel periodo 1.9.1988-31.12.1990.
A fondamento della domanda, esponeva che a seguito di accordo sindacale aziendale del 28.7.1988, in vigore dall'1.9.1988, l'orario di servizio settimanale, prima pari, in base al contratto collettivo nazionale di lavoro, a una media di 39 ore settimanali, equivalenti a 6 ore e 30 minuti giornalieri, era stato ridotto a 37 ore settimanali, pari a 6 ore e 10 minuti giornalieri, e che tuttavia l'azienda, fino al 31.12.1990, pur considerando lavoro straordinario quello prestato oltre le 37 ore settimanali, e compensandolo con la maggiorazione contrattuale del 10%, non aveva anche adeguato la quota oraria della retribuzione, continuando a dividere la retribuzione giornaliera (ottenuta da quella mensile mediante il divisore convenzionale di 30) per il divisore 6,50, invece che per quello di 6,17.
Sosteneva l'illiceità di tale procedimento, in quanto contrastante sia con il sistema contrattuale, individuante la retribuzione oraria base quale rapporto tra la retribuzione giornaliera e l'orario giornaliero effettivo, sia con le prescrizioni dell'art. 5 del r.d.l. n. 692 del 1923, per cui il lavoro straordinario deve essere compensato con una maggiorazione, rispetto alla retribuzione del lavoro ordinario, non inferiore al 10%. Il CO resisteva alla domanda. In via preliminare eccepiva la prescrizione quinquennale e la nullità della domanda per la mancanza dei conteggi. Nel merito osservava che l'accordo aziendale del 28.7.1988, nel prevedere la riduzione dell'orario di servizio a 37 ore, aveva per il resto confermato le previsioni del precedente accordo del 22.6.1983, con cui era stata prevista una riduzione dell'"orario di servizio", "fermo restando l'orario contrattuale di lavoro ai fini retributivi". Secondo l'azienda resistente tale distinzione mirava a chiarire che normalmente il lavoratore avrebbe prestato meno lavoro a parità di retribuzione e che, se anche la prestazione resa oltre l'"orario di servizio" sarebbe stata considerata straordinaria e compensata con la relativa maggiorazione contrattuale, stante la persistenza rilevanza dell'"orario di lavoro" ai fini retributivi, la quota oraria della retribuzione - ai fini dello straordinario per quanto rilevante ai fini di causa - sarebbe rimasta immutata. L'accordo, poi, non violava la legge del 1923 sul lavoro straordinario, poiché il trattamento riservato al lavoratore era più favorevole di quello legale, che richiedeva la maggiorazione del 10% solo per le prestazioni rese oltre la quarantottesima ora settimanale.
In via di eccezione riconvenzionale l'azienda osservava che essa aveva letto e interpretato l'accordo aziendale complessivamente e per questa ragione aveva seguitato a corrispondere la stessa retribuzione nonostante la riduzione della prestazione lavorativa. Se invece l'accordo avesse dovuto ritenersi scindibile e quindi si fosse proceduto alla rideterminazione in aumento della retribuzione oraria, sarebbe derivato anche il suo diritto alla restituzione delle somme corrisposte in più in corrispondenza delle ore di mancata prestazione lavorativa, somme opponibili dunque in compensazione di quelle richieste dall'attore.
Il Pretore accoglieva la domanda del ricorrente.
A seguito di appello del CO, il Tribunale di Velletri confermava la sentenza impugnata. Per quanto ancora rileva, osservava che con gli accordi del 22.6.1983 e del 28.7.1988 le parti avevano inteso ridurre l'orario effettivo ordinario di lavoro o di servizio (la distinzione non era rilevante), portandolo dalle 39 ore medie settimanali previste dalla contrattazione nazionale a 38 e poi 37 ore, ma non avevano inteso far corrispondere a tale beneficio - che pacificamente non comportava decurtazione della retribuzione ordinaria e implicava la retribuzione con la maggiorazione contrattuale del 10% delle ore prestate dopo la 38 a (e poi dopo la 37 a) - anche la naturale conseguenza (tipica delle riduzioni di orario a parità di retribuzione), consistente nell'aumento della quota oraria della retribuzione. Questa intenzione era resa palese della dizione "fermo restando l'orario di lavoro ai fini retributivi".
La clausola doveva, però, ritenersi nulla per contrasto con la norma imperativa dell'art. 5 del r.d.l. n. 692 del 1923, che prescrive per il lavoro straordinario una maggiorazione minima del 10%, rispetto al compenso del lavoro ordinario. Tale norma è applicabile al lavoro qualificabile come straordinario perché eccedente l'orario normale di lavoro, anche quando quest'ultimo sia fissato contrattualmente in misura inferiore rispetto alla durata massima della prestazione di 48 ore settimanali, prevista nel 1923. D'altra parte, in un sistema contrattuale in cui la maggiorazione contrattuale per lo straordinario coincide con quella minima di legge, il datore di lavoro non può prendere in considerazione una retribuzione oraria, su cui applicare la maggiorazione, che sia inferiore al rapporto tra la retribuzione periodica e il numero delle ore effettivamente prestate normalmente nel periodo. Nè si può fare riferimento ad un orario fittizio, sia pure convenzionalmente pattuito, diverso da quello reale, se ciò comporta un risultato concreto effettivamente elusivo di quello perseguito dalla legge. Quest'ultima, peraltro, mira anche a garantire che, comunque, qualsiasi sia l'orario normale di lavoro, l'eccedenza sia compensata con la maggiorazione minima.
La nullità della clausola, peraltro, comportava la sua sostituzione automatica con la prescrizione di legge, a norma dell'art. 1339 c.c., per la parte relativa alla dovuta maggiorazione dello straordinario, senza invalidazione della riduzione dell'orario di lavoro.
Il CO propone ricorso per cassazione affidato a tre motivi. Il MA resiste con controricorso.
Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente - denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e segg. c.c., 1322-1326 c.c., 1419 e 1339 c.c., oltre che vizio di motivazione - censura la sentenza impugnata perché, omettendo di considerare il complesso quadro dispositivo risultante dagli accordi e contratti collettivi nazionali - i quali disciplinavano l'orario di lavoro, materia demandata all'esclusiva competenza della normativa nazionale, salvo limitate deroghe per condizioni di miglior favore stabilite in accordi aziendali precedenti, e delegavano agli accordi aziendali la disciplina di aspetti, pertinenti all'orario di servizio, come la determinazione del nastro lavorativo, del numero e della durata delle riprese, delle modalità di cambio e dei tempi accessori - e dagli accordi aziendali del 1983 e del 1988, non aveva considerato che questi accordi non avrebbero mai potuto individuare un diverso orario di lavoro, e aveva travisato il loro significato, quando aveva affermato che la riduzione dell'orario di lavoro attuata in sede aziendale aveva comportato un aumento della quota oraria della retribuzione.
Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione delle già indicate norme di legge e vizio di motivazione. Premette che l'art. 15 del c.c.n.l. del 1976 - per cui gli importi orari della retribuzione si determinano dividendo la retribuzione giornaliera per l'orario medio giornaliero stabilito dalle norme di legge o di contratto nazionale o aziendale - è legittimo, in quanto attuazione dell'art. 1 del r.d. 8 gennaio 1931 n. 148, che demanda alla contrattazione sindacale la determinazione delle componenti della retribuzione, e non contrario a norme imperative, e comporta che le quote orarie su cui calcolare la maggiorazione per lavoro straordinario non sono correlate alle prestazioni effettive, ma sono ottenute, con procedimento inverso, dividendo la retribuzione normale giornaliera per l'orario medio giornaliero stabilito dalle norme di legge o di contratto nazionale, cui spetta di determinare l'orario di lavoro. Censura quindi l'erroneità e la contraddittorietà della sentenza impugnata, nella parti in cui vi si afferma che tra i vantaggi automaticamente derivanti dalla riduzione dell'orario di lavoro vi sono: a) la riduzione della prestazione a parità di orario, b) la diminuzione del monte ore settimanale oltre il quale la prestazione diventa straordinaria, c) l'aumento della quota oraria della retribuzione (con incremento quindi del compenso maggiorato per lo straordinario), nonché si afferma che nella specie le parti, con l'inciso "fermo restando l'orario di lavoro ai fini retributivi", hanno inteso convenire che ai fini della determinazione della quota oraria della retribuzione continua a rilevare l'orario normale contrattuale nazionale di 39 ore, anche se ineffettivo, e altresì si afferma che le parti hanno adeguatamente e in modo inequivoco inteso dire di volere gli effetti di cui alle suindicate lettere a) e c), comportanti peraltro la nullità della clausola per le ragioni già riportate nella narrativa di questa sentenza.
Sempre con lo stesso motivo l'azienda osserva che il rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri è regolato da un corpus compiuto di legislazione speciale, rappresentato dal r.d. 8 gennaio 1931 n. 148, dal regolamento di cui al relativo allegato A), nonché dalle leggi successive di interpretazione, modificazione ed estensione, sì che sono inapplicabili le norme del codice civile sulla disciplina del rapporto di lavoro;
che la materia della retribuzione è disciplinata dagli accordi contrattuali collettivi, svincolati dall'osservanza delle norme generali di diritto comune - salvo il rispetto dei principi desumibili dalla disciplina speciale e delle norme costituzionali -; che quindi, in particolare, gli accordi collettivi non sono vincolati, quanto al compenso del lavoro straordinario, dalle previsioni dell'art. 2108 c.c.; che per l'art. 17, 1^ comma del c.c.n.l. del 1976 è lavoro straordinario quello che "eccede l'orario normale di lavoro stabilito dalle vigenti leggi applicabili al settore e dai contratti o accordi di categoria", come anche ribadito dall'art. 16 del c.c.n.l. 12 marzo 1980, e che pertanto il lavoro straordinario è identificabile con esclusivo riferimento all'orario normale di lavoro definito in sede nazionale;
che secondo la giurisprudenza di questa Corte è legittimo il riferimento da parte della contrattazione del settore autoferrotranviario al divisore convenzionale 30 (comprensivo dei giorni di riposo settimanale), al fine di determinare, sulla base della retribuzione mensile, la retribuzione giornaliera, da utilizzare per la successiva determinazione della retribuzione oraria. Ne deriva il necessario riferimento, per la determinazione della aliquota retributiva oraria, al divisore correlato all'orario normale di lavoro dettato dalla contrattazione nazionale di categoria anche perché la determinazione della aliquota oraria retributiva è appunto demandata a detta contrattazione (art. 1 r.d. 148/1931 e art. 15 c.c.n.l. del 1976). Ne consegue anche che, se effettivamente con gli accordi aziendali in oggetto si fosse convenuta una modifica dell'orario di lavoro e non dell'orario di servizio, per ciò stesso le relative clausole dovrebbero ritenersi nulle, trattandosi di materia indisponibile al livello di contrattazione aziendale. Peraltro il tenore delle clausole di detti accordi esprimeva l'espressa volontà delle parti circa la permanente vigenza e utilizzabilità dell'orario previsto dal c.c.n.l. (39 ore settimanali ex art. 4 del c.c.n.l. del 1985) per il calcolo degli elementi retributivi anche indiretti: in altre parole la volontà delle parti, sicuramente legittima, era nel senso che la riduzione di orario stabilita a livello aziendale non interferisse sulle clausole di livello nazionale incidenti direttamente o indirettamente sul calcolo di elementi retributivi. D'altra parte, mentre non è prospettabile un'illegittimità dell'accordo aziendale ove anche comportante qualche deroga peius rispetto alla contrattazione nazionale, di fatto detta contrattazione rappresenta un miglioramento del trattamento economico e normativo dei dipendenti, poiché riducendo l'orario di servizio viene a compensare con la stessa retribuzione una più ridotta prestazione e rende straordinarie ore che precedentemente sarebbero rientrate nell'orario ordinario.
Lamenta poi il mancato esame della "riconvenzionale" dell'azienda, pur riproposta in appello.
Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 5 del r.d.l. 19 ottobre 1923 n. 2328 e successive modificazioni, anche in rapporto agli artt. 4, 15 e 17 del c.c.n.l. 23 luglio 1976, degli artt. 1419 e 1339 c.c. oltre che vizio di motivazione.
Richiamata nuovamente la tesi secondo cui orario di lavoro e aliquota oraria della retribuzione devono essere determinati sulla base della contrattazione nazionale, cui è demandata la disciplina dell'orario di lavoro e della retribuzione, osserva che tale disciplina, e la contrattazione aziendale che della medesima ha fatto applicazione, non sono in contrasto con l'art. 3 del r.d.l. n. 2328/1923, che pone un limite inderogabile alla misura della maggiorazione, e non alla determinazione dell'aliquota oraria retributiva.
Osserva poi che in ogni caso dalla disciplina in materia di orario di lavoro di cui al r.d.l. n. 2328/1923 (relativo al settore dei trasporti) non può derivare la nullità dell'accordo aziendale, poiché la relativa garanzia di una maggiorazione almeno del 10% del compenso per il lavoro straordinario si riferisce (così come l'analoga garanzia stabilita dalla legislazione di carattere generale del 1923) alle ore prestate oltre l'orario massimo normale di lavoro ivi previsto di otto ore giornaliere.
Lamenta, inoltre, che il Tribunale abbia trascurato che il confronto tra la normativa legale e il patto contrattuale al fine di individuare il trattamento più favorevole per il lavoratore deve farsi sui singoli istituti, globalmente considerati, con adeguata interpretazione degli accordi contrattuali e della loro ratio. Tale comparazione, nella specie, avrebbe dovuto portare a riconoscere il miglior favore del trattamento contrattuale, anche perché il lavoratore, a parità di prestazioni, avrebbe potuto rivendicare lo svolgimento di un maggior numero di ore di lavoro straordinario, peraltro di penosità inferiore perché consecutive ad un minore orario di lavoro.
Questa Corte ha già esaminato alcune controversie relative agli effetti degli accordi aziendali sopra citati, decise dal giudice di merito con sentenze di tenore analogo a quella ora impugnata, e impugnate dal CO con censure simili a quelle articolate in questa sede.
Con una prima sentenza, la n. 13187 del 25 ottobre 2001 (nonché con alcune altre conformi), si è rilevato che il rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri è compiutamente regolato dalla legislazione speciale, sia per quanto riguarda l'orario di lavoro e i riposi settimanali (r.d.l. n. 2328 del 1923 e l. n. 138 del 1958), sia per il trattamento retributivo (r.d. n. 148 del 1931); leggi che nel loro complesso costituiscono un corpus organico di norme che realizzano il c.d. "equo trattamento" e, in particolare prevedono un orario massimo di lavoro di otto ore giornaliere, con la possibilità di effettuare due ore di lavoro straordinario, purché computato e pagato a parte con una maggiorazione del 10% sulla paga ordinaria, e (art. 1 del r.d. n. 148/1931) demandano alla contrattazione collettiva, anche aziendale, la determinazione di "stipendi (...) paghe (...) competenze accessorie ed ogni altra indennità fissa o temporanea di qualsiasi natura spettanti al personale".
Ritenuto che tale disciplina costituisca la cornice esterna entro cui si è esercitata nel tempo l'autonomia contrattuale collettiva, operando sia sul lato della durata della giornata lavorativa (progressivamente ridotta dalle 48 ore settimanali a 40 e poi 39 ore) che del trattamento salariale ed economico-normativo in genere, la sentenza citata ha osservato che, rispetto a tale disciplina legislativa, deve essere valutata nel suo complesso la legittimità ed efficacia di altre pattuizioni collettive, come quelle stipulate nel caso di specie a livello aziendale nel 1983 e nel 1988, in virtù delle quali l'orario settimanale è stato progressivamente ridotto a 38 e poi 37 ore settimanali, "fermo, (però), l'orario contrattuale (di 39 ore) a fini retributivi". La sentenza di merito aveva omesso di esaminare la controversia da questo punto di vista, pur prospettato in appello: in particolare aveva omesso di spiegare perché l'autonomia contrattuale delle parti, nel pattuire l'indubbio miglioramento, rispetto alla disciplina legislativa, rappresentato dalla riduzione del lavoro ordinario a parità di paga, dovesse poi necessariamente stabilirne anche l'altro del calcolo degli istituti indiretti sulla base delle 37 ore settimanali e non delle 39 stabilite dalla contrattazione nazionale. La medesima sentenza è stata quindi annullata, con rinvio della causa ad altro giudice per nuovo esame. La stessa sentenza, peraltro, ha ritenuto le questioni poste dai primi due motivi in parte inammissibili e in parte irrilevanti e comunque superate dall'accoglimento della censura di cui al terzo motivo. Con le successive sentenze n. 2856/2002, pubblicata il 26 febbraio, e n. 4953/2002, pubblicata il 6 aprile 2002, si è ritenuta l'inammissibilità per carenza di interesse dei primi due motivi, rilevandosi che la sentenza di merito aveva accolto la tesi del CO secondo cui la clausola di mantenimento del precedente orario di lavoro ai fini retributivi significava che la quota oraria della retribuzione doveva essere calcolata come in precedenza, ossia come se l'orario settimanale fosse ancora di trentanove ore;
che, in altri termini, a prescindere dalle argomentazioni usate, l'interpretazione della disciplina contrattuale resa dal giudice di merito, coincideva con quella propugnata dal CO.
Si è ritenuto, invece, che fosse decisiva, a fini della decisione della causa, la questione relativa all'applicabilità o meno della maggiorazione minima di legge della retribuzione nel caso di superamento dell'orario di lavoro normale stabilito dalla contrattazione collettiva, ma non dell'orario normale legale di otto ore giornaliere o 48 settimanali.
A tale quesito le sentenze in esame hanno dato una risposta negativa.
Premesso che la disciplina sui limiti dell'orario di lavoro di cui al r.d.l. 15 marzo 1923 n. 692, e l'analoga disciplina posta per il personale addetto ai pubblici servizi di trasporto in concessione dal r.d.l. 19 ottobre 1923 n. 2328, fissano i limiti massimi dell'orario normale di lavoro al duplice fine di evitare l'eccessiva usura dei lavoratori e di incoraggiare altre assunzioni (e puntualizzato da parte di Cass. n. 4953/2002 che, prima dell'entrata in vigore dell'art. 13 della legge 24 giugno 1997 n. 196, che l'ha fissato in quaranta ore settimanali, nessuna norma di legge determinava la durata dell'orario normale, il quale era quindi rimesso all'autonomia collettiva), osservano che, quando le stesse normative autorizzano, a determinate condizioni ed entro determinati limiti, la prestazione di lavoro straordinario, prevedendo in tal caso la corresponsione di una maggiorazione di almeno il 10% della retribuzione, esse intendono riferirsi, anche quanto all'obbligo della maggiorazione, al lavoro prestato oltre i limiti massimi dell'orario normale dalle medesime fissati.
A conferma di tale interpretazione è richiamato l'elemento letterale costituito dal fatto che sia l'art. 5 del r.d.l. n. 692/1923, che l'art. 3 del r.d.l. n. 2328/1923, contenenti la disposizione su ammissibilità e limiti delle prestazioni straordinarie e sulla inerente maggiorazione retributiva, parlano di "aggiunta alla giornata normale di lavoro di cui all'art. 1" (o "di cui all'articolo precedente"). Una simile espressione - si sottolinea - può significare solo che lavoro straordinario, ai fini in esame, è quello espletato dopo le otto ore giornaliere o le 48 settimanali, e non anche quello che deriva dal superamento del diverso ed inferiore orario di lavoro determinato dall'autonomia collettiva. Nè in senso contrario rileva l'espressione "in ogni caso", che ha la funzione di rendere inderogabile la norma secondo cui il lavoro straordinario deve essere computato a parte e remunerato con un aumento di paga. Si osserva anche che i decreti legge n. 692 e n. 2328 autorizzano lo straordinario entro la misura di due ore giornaliere e dodici settimanali, il che evidenzia che esso è concepito come superamento di un orario normale gravoso, quale quello di otto ore giornaliere ovvero 48 settimanali, mentre sarebbe inutile tale delimitazione in caso di orario di molto inferiore e quindi non idoneo a determinare particolare usura;
che le due ore giornaliere di straordinario sono circondate da numerose garanzie (accordo delle parti, nullità delle pattuizioni dirette al superamento dei limiti, sanzioni penali per i datori lavoro che contravvengano alle disposizioni del decreto), che non hanno ragione d'essere per lo straordinario meramente contrattuale, aggiunto ad un lavoro ordinario di molto minore durata;
che l'esecuzione del lavoro straordinario, non meramente saltuario, era addirittura vietato nelle imprese industriali dall'art.

5-bis del r.d.l. n. 692/1923 (aggiunto con l. 30 ottobre 1955 n. 1079, e di recente sostituito dall'art. 1 della l. 27 novembre 1998 n. 409, di conversione del d.l. 29 settembre 1998 n. 335): ne deriverebbe che sarebbe risultata contra legem la maggior parte del lavoro prestato nel settore industriale oltre l'orario contrattuale generalmente di 40 ore, se anche ai fini del r.d.l. n. 692/1923 rilevasse l'orario normale contrattuale. In definitiva,
secondo le sentenze in esame, non si può ritenere che solo la misura della maggiorazione posta dai r.d.l. n. 692/1923 e n. 2328/1923 valga per lo straordinario di natura contrattuale, posto che tutte le altre norme degli stessi valgono inequivocabilmente solo per il lavoro che si presta oltre le 48 ore.
Le sentenze in esame (e segnatamente Cass. n. 2856/2002), peraltro, operando una più ampia ricognizione delle linee fondamentali della disciplina del lavoro straordinario e della sua retribuzione, hanno preso in esame la regolamentazione al riguardo posta dall'art. 2108, primo e terzo comma, c.c.: essa comporta che la contrattazione collettiva può fissare un orario massimo di lavoro inferiore alle otto ore giornaliere e alle quarantotto settimanali, che la retribuzione corrispondente, inclusiva di ogni somma pagata in modo fisso e continuativo, è considerata come "ordinaria"; che il lavoro eccedente il limite ora detto e definibile come straordinario (o "straordinario contrattuale") deve essere remunerato in misura maggiore, cioè con retribuzione oraria superiore di quella ordinaria. Quanto alla misura della maggiorazione dovuta nel caso di lavoro straordinario c.d. contrattuale, dette sentenze, disattesa, per le ragioni suesposte, la tesi che sia inderogabile anche in tale caso la misura minima del 10% di cui all'art. 5 r.d.l. 692/1923, hanno ritenuto che l'autonomia contrattuale può ben scegliere una misura minore, o in via diretta, oppure abbassando la base di calcolo (Cass. n. 2856/2002 osserva anche che nella specie, essendo accertato che il lavoro straordinario eccedente le trentasette ore settimanali era remunerato in misura superiore a quello ordinario, non interessava stabilire se alle parti sociali residui il potere di escludere ogni maggiorazione per il lavoro eccedente il limite ordinario contrattuale e non quello delle 48 ore settimanali). Con riferimento alla specifica controversia, le sentenze citate hanno quindi ritenuto legittima la corresponsione di una maggiorazione inferiore al 10% e hanno cassato le sentenze impugnate, rigettando le domande nel merito.
Diverse, invece, sono l'analisi interpretativa e le conclusioni di Cass. n. 5380/2002, pubblicata il 15 aprile 2002. Questa sentenza, innanzitutto, ha disatteso le censure relative all'interpretazione degli accordi aziendali compiuta dal giudice di merito, in quanto esente da vizi logici ed errori giuridici.
Riguardo alla retribuzione del lavoro straordinario, ha rilevato che le disposizioni dell'art. 5 del r.d.l. n. 693/1923 e dell'art. 3 del r.d.l. n. 2328/1923 devono essere interpretate nel quadro di un'interpretazione sistematica delle norme di legge in materia di lavoro, senza attribuire rilevanza esclusiva al dato testuale di disposizioni emanate oltre settant'anni fa, quando il problema della riduzione contrattuale dell'orario di lavoro al di sotto del limite legale era solo lontanamente ipotizzabile dal legislatore. Sulla base degli artt. 2107 e 2108 c.c. - secondo la sentenza in esame -, è definibile come lavoro straordinario anche quello eccedente l'orario convenzionale inferiore a quello legale. Può anche dirsi che rileva per legge una nozione "ontologica" di lavoro straordinario, in forza della quale è immancabilmente suscettibile di tale qualificazione, ad ogni effetto legale e contrattuale, ogni prestazione eccedente l'orario ordinario fissato dalla legge, dal contratto collettivo, o anche da un contratto individuale più favorevole al prestatore di lavoro e, in tale quadro, il lavoro straordinario usufruisce innanzitutto della garanzia della maggiorazione retributiva non inferiore a quella prescritta dagli articoli già citati della legislazione del 1923, che deve intendersi riferita al lavoro eccedente la giornata normale di lavoro così come concordata dall'autonomia privata. A tal fine occorre un'indagine di merito circa l'esistenza di una volontà contrattuale che, pur nell'assenza del carattere usurante del lavoro, abbia tuttavia inteso considerarlo a tutti gli effetti lavoro straordinario. Nella specie una specifica indagine in tal senso non era necessaria, essendo accertato che il CO aveva sempre qualificato come straordinario il lavoro prestato oltre la trentasettesima ora, retribuendolo con una maggiorazione nominalmente del 10%, anche se concretamente inferiore per l'arbitraria utilizzazione del divisore 39, invece del nuovo divisore 37.
Detta sentenza ha osservato anche che sarebbe stato arbitrario introdurre per la prima volte in cassazione una distinzione tra lavoro "straordinario" e lavoro "supplementare": del resto lo stesso art. 17 del c.c.n.l del 1976 considera lavoro straordinario "quello che eccede l'orario normale di lavoro stabilito dalle vigenti legge applicabili al settore e dai contratti o accordi di categoria"; che la netta distinzione tra orario di servizio e orario di lavoro, pretesa dal CO, non appare ancorata ad alcuna disciplina di legge o di contratto;
che non era configurabile una nullità delle pattuizioni aziendali in materia di orario di lavoro, visto che la riduzione di orario era stata programmata e introdotta già con l'accordo del 23) giugno 1983 e successivamente solo rinviata con l'accordo del 1988 e che il c.c.n.l. 12 luglio 1985, richiamando la precedente disciplina di pari livello del 23 luglio 1976, all'art. 4 faceva salve le disposizioni aziendali di miglior favore in materia di riduzione di orario di lavoro;
che non era configurabile la nullità dell'accordo integrativo aziendale per contrasto con l'art.

5-ter del d.l. 10 novembre 1978 n. 702, convertito in legge 8 gennaio 1979 n. 3 (sollevata con la memoria difensiva), dato che gli accordi aziendali non portarono ad alcun incremento "in positivo" nella retribuzione degli agenti, prevedendo essi solo una riduzione dell'orario di lavoro a parità di retribuzione (e in corrispondenza di un notevole incremento di produttività); che erano infondate le argomentazioni tendenti a far valere la nullità degli accordi aziendali.
Il ricorso, articolato in tre motivi che devono essere esaminati congiuntamente in quanto intimamente connessi, è fondato per le ragioni di seguito esposte. In via preliminare si rileva, peraltro, che nella specie non avrebbe rilevanza risolutiva l'esame della questione relativa alla applicabilità o meno al solo lavoro straordinario c.d. legale della maggiorazione di retribuzione nella misura minima del 10%, poiché non risulta che in contestazione siano solo prestazioni prestate entro il limite legale delle 48 ore settimanali.
Il giudice di merito ha accertato che con gli accordi aziendali in questione le parti hanno inteso ridurre a 37 ore (38 in primo momento) la durata della prestazione lavorativa ordinaria settimanale cui erano tenuti i lavoratori presi in considerazione, rimanendo fermo il riferimento all'orario previgente, determinato in 39 ore settimanali dal contratto nazionale, ai fini retributivi, e, in particolare, ai fini della determinazione della quota oraria della retribuzione, rilevante anche ai fini del computo del compenso per lavoro straordinario. Ha altresì accertato che indubbiamente la volontà delle parti era nel senso che, nonostante previsione della prestazione, in via di normalità. di un servizio di durata inferiore rispetto a quanto richiesto dall'orario di lavoro stabilito dal contratto nazionale, la retribuzione sarebbe rimasta invariata, mentre le ore prestate in aggiunta (in concreto, oltre la 37^) sarebbero state compensate come lavoro straordinario, con la relativa maggiorazione contrattuale del 10%.
È del tutto evidente, quindi, che il passo della sentenza - apparentemente in totale contraddizione con le riportate affermazioni - secondo cui le parti avevano voluto, tra l'altro l'effetto (indicato nella sentenza "sub c)") per cui "se la retribuzione è pattuita in relazione ad un'unità di tempo (nella specie, il mese) più ampia di quella in relazione alla quale si calcola il valore del lavoro straordinario (nella specie, l'ora), "il minor numero di ore di cui viene a comporsi il periodo lavorativo cui corrisponde uguale retribuzione comporta un aumento della quota oraria della retribuzione (e quindi, ai fini dello straordinario, un compenso maggiorato superiore)" - ha effettivo valore non di interpretazione della concreta volontà delle parti, ma di un'enunciazione di quella che, secondo il giudicante, costituisce la conseguenza naturale di una riduzione dell'orario di lavoro a parità di retribuzione. Ciò è confermato dalla parte conclusiva della sentenza, in cui si afferma il carattere illecito della parte dell'accordo relativo ai criteri di determinazione della quota oraria della retribuzione, perché comportante elusione della disposizione inderogabile dell'art. 5 del r.d.l. n. 692 del 1923, che prevede la maggiorazione del 10% del compenso per lavoro straordinario.
È in questione, quindi, come esattamente osservato in precedenti pronunce di questa Corte, non già l'interpretazione degli accordi contrattuali in questione, ma semplicemente la conclusione cui è pervenuto il giudice di merito circa l'illegittimità dei medesimi nella parte in cui non hanno previsto un aumento della quota oraria della retribuzione a seguito della riduzione della durata della prestazione normalmente richiesta ai lavoratori. Questa conclusione è stata fondatamente censurata dal ricorrente.
È opportuno ricordare, innanzitutto, che la giurisprudenza di questa Corte ha avuto occasione di sottolineare come, quando la retribuzione è determinata su base mensile e non oraria, la determinazione della quota oraria della medesima avviene mediante utilizzazione di divisori fissi convenzionali adottati dalla contrattazione collettiva allo scopo di ottenere quote giornaliere e orarie, aventi peraltro natura fittizia e figurativa. In particolare la giurisprudenza ha così ritenuto legittima, proprio in relazione a problemi di determinazione della retribuzione del lavoro straordinario, la previsione da parte della contrattazione collettiva del settore autoferrotranviario del divisore "trenta" - escludente lo scomputo dei giorni di riposo settimanale - per la determinazione della retribuzione giornaliera a Partire da quella mensile (Cass., Sez. un. 4 marzo 1988 n. 2260 e 25 marzo 1988 n. 2574 e, più di recente, Cass. 10 novembre 1989 n. 4733, 14 febbraio 1990 n. 1077 e 15 aprile 1997 n. 3212). Nella specie, tuttavia, ha incidenza assorbente un tipo di considerazioni che potrebbe avere rilevanza, con gli opportuni adattamenti, anche in relazione ad ipotesi di riduzioni di durata della prestazione concesse a personale retribuito su base oraria (e al quale, quindi, sia assicurata la retribuzione di ore non effettivamente lavorate).
Deve ritenersi errata, infatti, nella statuizione del giudice di merito, l'attribuzione di un rilievo inderogabilmente determinante, ai fini del computo del valore orario della retribuzione, alla durata della prestazione effettiva richiesta al lavoratore e dal medesimo dovuta. Tale impostazione non tiene conto che è ben configurabile che il datore di lavoro, a titolo di maggior favore, esoneri singoli dipendenti o gruppi o categorie di essi (si pensi, per esempio, ad agevolazioni concesse ad invalidi o a personale svolgente particolari mansioni), o anche l'intero personale, dall'osservanza di una parte dell'orario di lavoro, mediante patti individuali o accordi aziendali. Nè rilevano le modalità concrete mediante cui il beneficio della riduzione della prestazione è assicurato (esonero dalla presenza in una determinata fascia oraria o in determinati giorni, godimento di riposi o permessi aggiuntivi, riduzione dei turni collettivi o individuali, ecc.). In casi simili la difformità tra l'orario tuttora rilevante ai fini normativi e retributivi e la durata della prestazione effettivamente richiesta non è frutto di una costruzione arbitraria o meramente fittizia, ma è appunto la conseguenza dei confini entro cui le parti intendono derogare, peraltro in senso esclusivamente più favorevole al lavoratore, al complesso dei diritti e doveri delineati dalla contrattazione nazionale. Deve anche rilevarsi che la consequenziale permanenza dello stesso valore della quota oraria della retribuzione ha una portata obiettiva che non rileva solo a proposito della determinazione della retribuzione del lavoro straordinario: la stessa, per esempio, può incidere anche sull'entità delle trattenute da operare in caso di assenze ingiustificate o di permessi non retribuiti (trattenute che, analogamente, non subiscono un incremento).
Il caso in esame è appunto riconducibile all'ipotesi appena esaminata. È stato accertato infatti che gli accordi in questione hanno inteso assicurare un trattamento di maggior favore - sia pure in considerazione dell'incremento di produttività conseguente a modifiche organizzative del servizio di trasporto e del relativo maggiore impegno del personale - rispetto a quello garantito dalla contrattazione nazionale, riguardo alla mera durata della prestazione dovuta in via ordinaria, senza invece incidere sul complessivo impianto normativo-retributivo.
Le conclusioni che precedono sono ulteriormente avvalorate dalla considerazione della particolare normativa legale d'ordine pubblico all'epocà, vigente, che delimitava in maniera severissima il potere negoziale delle aziende c.d. municipalizzate, quale l'attuale ricorrente (cfr. Cass., Sez. un., 23 novembre 1995 n. 12104, Cass. 25 novembre 1999 n. 13138). Ci si riferisce all'art.

5-ter del d.l. 10 novembre 1978 n. 702, introdotto dalla legge di conversione 8 gennaio
1979 n. 1, secondo cui "a partire dal 1^ marzo 1979 e fino all'entrata in vigore della legge di riforma della municipalizzazione è fatto divieto agli enti locali territoriali e alle loro aziende municipalizzate, consortili o società per azioni, a partecipazione maggioritaria degli enti locali, di approvare o stipulare accordi integrativi aziendali relativi al trattamento del personale dipendente che prevedono erogazioni economiche aggiuntive ai contratti nazionali di categoria, nonché accordi che trattino materie o istituti non espressamente demandati a tale sede dai contratti collettivi nazionali di lavoro della categoria", e "gli accordi raggiunti in deroga al precedente comma sono nulli". Tale norma, il cui fine è quello di assicurare un trattamento economico e normativo dei dipendenti uniforme sul piano nazionale e il contenimento della spesa pubblica degli enti pubblici territoriali e delle loro aziende (cfr. Cass., Sez. un., 19 novembre 1998 n. 11714 e Cass. 5 marzo 2001 n. 3196) deve ritenersi ancora in vigore all'epoca in cui sono stati stipulati gli accordi in questione(cfr. Cass. n. 3196/2001, cit., relativa ad un accordo del 1992). In effetti la riforma della municipalizzazione, cui fa riferimento l'art.

5-ter, ha avuto inizio con la l. 8 giugno 1990 n. 142, di riforma dell'ordinamento delle autonomie locali, il cui art. 23 ha configurato le "aziende speciali" come enti strumentali dotati di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di un proprio statuto (per l'applicabilità delle norme relative alle aziende speciali ai consorzi che gestiscono attività aventi rilevanza economica e imprenditoriale, v. l'art. 25, comma 7-bis), ed è stata perfezionata da leggi successive e dal testo unico di cui al d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, artt. 112-123 (art. 131 quanto ai consorzi).
Appare particolarmente significativa la norma transitoria di cui all'art. 123, terzo comma, del citato t.u., secondo cui le norme del r.d. 15 ottobre 1925 n. 2578, di disciplina delle aziende municipalizzate, "si applicano fino all'adeguamento delle aziende speciali alla disciplina del presente testo unico". Nella specie, la modifica dell'orario di lavoro avrebbe comportato una contrattazione a livello aziendale, incontestabilmente illegittima, su un istituto regolato dalla contrattazione nazionale, come accertato nella sentenza impugnata, e su cui pacificamente (come confermato sia dal ricorso che dal controricorso) la contrattazione aziendale era investita solo per quanto riguarda modalità della formazione degli orari di servizio. In ogni caso, poi, se fosse stato pattuito l'aumento della quota oraria della retribuzione, sarebbe stato configurabile un miglioramento economico, quanto meno in relazione alle prestazioni straordinarie (nel senso della necessità di non interpretare in senso formalistico e restrittivo l'art.

5-ter, cfr. Cass. n. 3196/2001, cit.). Ne consegue anche - e il rilievo sarebbe di per sè decisivo - che se effettivamente gli accordi in questione comportassero un incremento retributivo per il lavoro straordinario, gli stessi sarebbero affetti da una nullità rilevabile anche d'ufficio da questa Corte, poiché il diritto oggetto del giudizio trova il suo fondamento in detti accordi e sulla questione non si è formato il giudicato, neanche in maniera implicita.
In conclusione, in accoglimento del ricorso la sentenza impugnata deve essere annullata e, poiché non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa deve essere decisa nel merito, con il rigetto della domanda proposta dall'attuale controricorrente.
Si ravvisano giusti motivi per compensare le spese dell'intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda proposta da MA UI;

compensa le spese dell'intero giudizio.
Così deciso in Roma, il 26 marzo 2002.
Depositato in Cancelleria il 22 luglio 2002