Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO TREZZA - Presidente -
Dott. FRANCESCO ANTONIO MAIORANO - Consigliere -
Dott. FEDERICO ROSELLI - Consigliere -
Dott. GIANCARLO D'AGOSTINO - Consigliere -
Dott. MAURO LA TERZA - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
COTRAL - CONSORZIO TRASPORTI PUBBLICI LAZIO, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI ROGAZIONISTI 16, presso lo studio dell'avvocato VENCHI MARIA ADELAIDE, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

in atti;

- ricorrente -

contro
ON IO, elettivamente domiciliato in ROMA V.LE DELLE MILIZIE 38, presso lo studio dell'avvocato, ANGELOZZI OV, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 403/98 del Tribunale di VELLETRI, depositata il 28/03/98 R.G.N. 1852/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/10/01 dal Consigliere Dott. Maura LA TERZA;

udito l'Avvocato VENCHI;

udito l'Avvocato ANGELOZZI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni GIACAIONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore del lavoro di Velletri dell'8 aprile 1994, NA LF chiedeva la condanna del Cotral, suo datore di lavoro, al pagamento della somma di lire 1.441.048 a titolo di compenso per lavoro straordinario dal settembre 1988 al dicembre 1990; a fondamento della domanda, deduceva che, a seguito di accordo sindacale aziendale vigente dal primo settembre 1988, l'orario di servizio settimanale - che prima, secondo il CCNL era di 39 ore di media, equivalente a 6 ore e 30 minuti giornalieri - era stato ridotto a 37 ore settimanali, pari a 6 ore e 10 minuti al giorno;
che da tale data l'azienda aveva considerato come lavoro straordinario quello prestato oltre le 37 ore settimanali, compensandolo con la maggiorazione del 10%; che però non aveva adeguato la quota oraria della retribuzione continuando a dividere la retribuzione giornaliera per 6,50 invece che per 6,17; eccepiva la illegittimità di tale calcolo, perché la retribuzione oraria base, sulla quale andava applicata la maggiorazione, non poteva che essere determinata, come previsto dal contratto dividendo la retribuzione giornaliera per le effettive ore lavorate giornalmente;
inoltre detto sistema di calcolo violava la regola posta dall'art. 5 del RDL, n. 692 del 1923, perché finiva col compensare le ore di lavoro straordinario in misura inferiore al 10%.
Costituitosi il Cotral, il Pretore, con sentenza del 22 novembre 1996, accoglieva la domanda ed, a seguito dell'appello del Cotral, la statuizione veniva confermata dal locale Tribunale con sentenza del 28 marzo 1998. Affermava il Tribunale che, con gli accordi sindacali aziendali del 22 giugno 1983 e del 28 luglio 1988, le parti avevano inteso ridurre l'orario settimanale di lavoro da 39 a 37 ore, ma non avevano inteso far corrispondere a tale beneficio anche l'aumento automatico della quota oraria di retribuzione su cui applicare la maggiorazione per lavoro straordinario, tale essendo il significato della ripetuta dizione "fermo restando l'orario contrattuale di lavoro ai fini retributivi", per cuì, secondo la volontà delle parti doveva continuare ad applicarsi il divisore 39 e non quello di 37. Tale clausola era però affetta da nullità, in quanto la legge, ossia l'art. 5 del RDL n. 692 del 1923, impone che il lavoro straordinario venga remunerato con un aumento di paga su quella del lavoro ordinario non inferiore al 10%, e detta regola si deve applicare anche se la durata normale della prestazione non coincida con quella legale di 48 ore settimanali. Infatti con il calcolo adottato dall'azienda, le ore di lavoro successive alla trentasettesima, finivano con l'essere retribuite con la maggiorazione del 4,3% rispetto all'ora ordinaria e non con la maggiorazione del 10% prescritta dalla legge.
Il Tribunale riteneva, quindi. applicabile il meccanismo di sostituzione automatica delle clausole nulle ex art. 1339 cod. civ., con il conseguente diritto del lavoratore al pagamento dell'ora straordinaria applicando la maggiorazione del 10% rispetto alla quota oraria di retribuzione ordinaria effettivamente percepita. Il Tribunale riteneva poi infondata la domanda riconvenzionale spiegata dal Cotral.
Avverso detta sentenza quest'ultimo propone ricorso affidato a tre motivi, illustrati da memoria.
Resiste il lavoratore con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e seguenti e 1322 - 1326, nonché 1419 e 1339 cod. civ e difetto di motivazione, perché il Tribunale aveva ritenuto che l'accordo aziendale potesse derogare alle disposizioni del contratto collettivo nazionale sull'orario di lavoro, che è invece rimesso alla competenza esclusiva della normativa nazionale, come previsto dall'art. 2 del CCNL del 1976 e dall'art. 2 dell'Accordo Nazionale del 12 luglio 1985; agli accordi aziendali era rimessa invece la determinazione dell'orario di servizio, ed in effetti gli accordi invocati dal lavoratore attenevano solo a quest'ultimo; pertanto, per determinare la retribuzione oraria ai fini del computo dello straordinario, dovendosi avere riguardo solo all'orario di lavoro fissato dal CCNL, si dovrebbe adottare il divisore 39, tale essendo l'orario settimanale stabilito in sede nazionale, ancorché la prestazione di fatto fosse normalmente pari a 37 ore. Con il secondo mezzo si reitera la doglianza relativa alla violazione delle medesime disposizioni e si deduce ancora difetto di motivazione.
Si assume che l'art. 15 del CCNL del 1976, nel disporre che la retribuzione oraria si ottiene dividendo quella giornaliera per l'importo della media delle ore giornaliere prestate, non si pone in contrasto con alcuna norma inderogabile. Le parti stipulanti all'accordo aziendale avevano voluto ridurre l'orario di servizio, ma avevano confermato che, ai fini della determinazione della quota oraria, continuava a rilevare l'orario di lavoro normale fissato dal CCNL, che rimane operante quale divisore convenzionale, legittimo al pari di quello che prevede che la retribuzione giornaliera venga determinata dividendo per trenta quella mensile.
Con il terzo mezzo si denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 5 del RD n. 2328 del 1923 e successive modifiche, anche in rapporto agli artt. 4,15 e 17 del CCNL del 1976, degli artt. 1419 e 1339 cod. civ. nonché difetto di motivazione. La disposizione del 1923, la quale prescrive che l'orario massimo legale giornaliero non possa eccedere le otto ore e che le due ore ulteriori consentite debbano essere remunerate con una maggiorazione del lavoro ordinario non inferiore al 10%, rappresenta il perimetro esterno invalicabile di origine legale - entro cui l'autonomia collettiva si può esplicare per la determinazione dell'aliquota oraria, e nella specie la disciplina contrattuale era correttamente circoscritta all'interno di un orario di lavoro ben inferiore alle 48 ore settimanali. I primi due motivi di ricorso sono inammissibili per carenza di interesse, mentre è fondato il terzo.
Invero il Tribunale, interpretando gli accordi aziendali del 1983 e del 1988, ha affermato che con essi le parti avevano voluto indubitabilmente ridurre l'orario di lavoro a 37 ore settimanali, ma che non avevano inteso far corrispondere a questo beneficio anche l'aumento della quota oraria di retribuzione su cui applicare la maggiorazione per il lavoro straordinario. Ha tratto detto convincimento dalla ripetuta dizione "fermo restando l'orario contrattuale di lavoro ai fini retributivi"
Il Tribunale ha quindi proceduto a verificare la conformità della contrattazione collettiva alle prescrizioni delle disposizioni del 1923, proprio sul presupposto che i citati accordi aziendali escludessero il diritto dell'attuale controricorrente alle rivendicate differenze del compenso per lavoro straordinario. Pertanto, a prescindere dalle argomentazioni usate (giacché il Cotral sostiene che, essendo stata pattuita solo una riduzione dell'orario "di servizio", e non dell'orario "di lavoro", rimasto a 39 ore settimanali. come da contratto collettivo nazionale, non poteva che essere applicato il divisore 39), l'interpretazione della disciplina contrattuale resa dai Giudici di merito coincide con quella propugnata dal Cotral, il quale, sul punto, non ha quindi ragione di dolersi, non essendo soccombente.
Va invece accolto il terzo motivo.
La questione posta alla Corte attiene alla interpretazione dell'art. 5 del RDL n. 692, per decidere se il lavoro straordinario, che deve essere compensato con l'aliquota cogente non inferiore al 10%, sia quello che supera le otto ore giornaliere o le 48 settimanali, ovvero anche quello che comunque supera la durata del lavoro considerata "normale", ossia quella eccedente rispetto all'orario stabilito dalla contrattazione collettiva (nella specie dagli accordi aziendali citati).
Com'è noto, l'art. 2108 cod. civ. dispone che, in caso di prolungamento dell'orario normale, il prestatore di lavoro deve essere compensato per le ore straordinarie con un aumento di retribuzione rispetto a quella dovuta per il lavoro ordinario. Fino all'entrata in vigore dell'art. 13 della legge 24 giugno 1997 n. 196, che l'ha fissato in quaranta ore settimanale, nessuna norma di legge determinava la durata dell'orario normale, il quale era quindi rimesso all'autonomia collettiva.
Lo stesso art. 2108 dispone poi che "i limiti entro i quali sono consentiti il lavoro straordinario...., la durata di essi e la misura della maggiorazione sono tra le norme di legge".
Tra le norme di legge si annovera il preesistente RDL 15 marzo 1923 n. 692,il quale, come risulta dall'epigrafe, è "relativo alla limitazione dell'orario di lavoro per gli operai ed impiegati delle aziende industriali o commerciali qualsiasi natura". Si tratta quindi, di normativa non attinente propriamente all'orario di lavoro, ma alle sue "limitazioni".
Il personale Cotral è disciplinato dal RDL 19 ottobre 1923 n. 2328, recante "Disposizioni per la formazione degli orari e dei turni di servizio del personale addetto ai pubblici servizi di trasporto in concessione", che ricalca, agli artt. 1 e 5, quanto rispettivamente previsto nel citato RDL n. 692 dagli artt. 1 e 5, onde la interpretazione verrà fondata anche su queste ultime disposizioni, in quanto aventi all'incirca lo stesso tenore e sicuramente la medesima ratio.
Dispone l'art. 1 del RDL n. 692 che "La durata massima normale della giornata di lavoro degli operai e impiegati delle aziende industriali o commerciali di qualunque natura, anche se abbiano carattere di Istituti di insegnamento professionale o di beneficenza, come pure neglì uffici, nei lavori pubblici, negli ospedali, ovunque è prestato un lavoro salariato o stipendiato alle dipendenze o sotto il controllo diretto altrui, non potrà eccedere le otto ore al giorno o le 48 ore settimanali di lavoro effettivo".
Si rileva in primo luogo che la disposizione non determina l'orario "normale", ma l'orario normale "massimo" e cioè quello che di regola non si può superare. L'orario "insuperabile" (otto ore giornaliere e 48 settimanali) si considera "normale" poiché vale in via generale, salvo le deroghe consentite dal Ministro del Lavoro e della Previdenza sociale;
così prevede l'art. 11 del RDL n. 692, sulla cui base sono stati emanati nel corso del tempo vari decreti ministeriali contenenti le tabelle che indicano "le industrie e le lavorazioni per le quali, è consentita la facoltà di superare le 8 ore giornaliere o le 48 ore settimanali di lavoro", tale è il titolo del primo provvedimento in materia, ossia il RD 10 settembre 1923 n. 1957, a cui ne sono seguiti altri nel corso del tempo.
L'art. 5 del RD n. 692 dispone come segue: "È autorizzata, quando vi sia accordo tra le parti, l'aggiunta alla giornata normale di lavoro, di cui nell'art. 1, di un periodo straordinario che non superi le due ore al giorno e le dodici ore settimanali, o una durata media equivalente entro un periodo determinato, a condizione, in ogni caso, che il lavoro straordinario venga computato a parte e remunerato con un aumento di paga, su quella del lavoro ordinario, non inferiore al 10% o con un aumento corrispondente sui cottimi".
Detta disposizione prevede dunque che il lavoro straordinario sia "in ogni caso" compensato con l'aumento del 10% rispetto alla retribuzione ordinaria.
Non si dubita (cfr. Cass. 2 dicembre 1991 n. 12913 e 17 dicembre 2000 n. 1773) che lavoro straordinario non sia solo quello che comincia a decorrere dopo l'orario legale (otto ore giornaliere o quarantotto settimanali), ma che sia rilevante l'orario convenzionale - necessariamente inferiore, - oltre il quale il contratto collettivo ovvero quello individuale prevede la maggiorazione per le ore prestate in eccedenza.
Ma ciò non risolve la questione da decidere, che è quella, come già detto, di verificare se le disposizioni del 1923 impongano l'applicazione della maggiorazione non inferiore al 10%, a "qualunque" tipo di straordinario prestato, ossia anche quando derivi non dal superamento dell'orario "massimo normale di lavoro" determinato dall'art. 1 sopra riportato, ma dal superamento dell'orario inferiore, che viene considerato come "normale" dall'autonomia privata.
Invero, nonostante l'identica denominazione di "lavoro straordinario", le connotazioni date dalla legge a questo istituto sono ben diverse da quelle conferite dalla contrattazione collettiva o individuale, per cui la maggiorazione nella misura cogente non inferiore al 10% va limitata allo straordinario legale. Lo si desume dai seguenti rilievi.
a) In primo luogo, secondo la legge, il lavoro espletato nel limite delle 8 ore giornaliere o delle 48 settimanali non si configura come straordinario, e quindi non dà diritto ad alcuna maggiorazione. Il citato art. 5, infatti, non impone la maggiorazione sullo "straordinario", sì da configurare un rinvio ricettizio a quanto l'autonomia privata può considerare come "straordinario", perché l'aggiunta della maggiorazione non inferiore al 10% si riferisce "alla giornata normale di lavoro di cui nell'art. 1". Ed allora il richiamo all'art.

1 - non potendosi attribuire alla legge altro senso che quello fatto proprio dalle parole (art. 12 preleggi) - non può che valere nel senso che lo straordinario che va maggiorato con l'aliquota cogente è quello che si espleta "dopo" le otto ore giornaliere o le 48 settimanali, e non lo straordinario purchessia, e cioè quello che deriva dal superamento del diverso ed inferiore orario di lavoro determinato dalle parti contraenti. È ben vero che la disposizione prescrive l'applicazione della maggiorazione non inferiore al 10% "in ogni caso", ma con ciò si interi e evidentemente riferirsi alla sua inderogabilità neppure ad opera dell'accordo tra le parti, che pure è necessario, mentre la medesima espressione non vale a travolgere il chiaro ed inequivocabile riferimento alla "aggiunta alla giornata normale di lavoro, di cui nell'art. 1 ...".
b) Inoltre la "massima" misura di straordinario autorizzato, sia dal DL n. 692, sia dal DL n. 2328 sugli autoferrotranviari, è quella che non superi le due ore al giorno e le dodici ore settimanali, e quindi alla quarantanovesima ed alla cinquantesima ora dovrebbe essere applicata l'aliquota non inferiore al 10%; ma il fatto stesso che lo straordinario potesse essere autorizzato "solo" nella misura di due ore giornaliere, ovvero di dodici ore settimanali, sta a dimostrare che era stato concepito come superamento di un orario normale gravoso, qual'era appunto quello di otto ore giornaliere ovvero 48 settimanali, mentre avrebbe ben poco senso applicare tale rigorosa delimitazione in caso di orario normale di molto inferiore, e quindi tale che il suo superamento, anche se notevole. non potrebbe determinare particolare usura. Nella specie, aggiungendo alle 37 ore settimanali di lavoro ordinario le 12 massime di straordinario di cui all'art. 5, si configurerebbe per il personale del Cotral un orario settimanale assolutamente "insuperabile" di 49 ore, mentre il limite "insuperabile" posto dalla legge era quello di 48 ore più 12 ore e quindi complessivamente di 60 ore a settimana.
c) Le due di straordinario di cui è consentita l'esplicazione sono peraltro circondate da rigorose e puntigliose garanzie: vi deve essere l'accordo tra le parti (art. 5); ogni pattuizione diretta al loro superamento è nulla (art. 3); i datori di lavoro ed i loro incaricati che contravvengono alle disposizioni del decreto sono puniti con ammenda (art. 9). Tutte queste garanzie sarebbero invero incongrue, ove oggetto del decreto fosse il compimento dello straordinario relativo alla 38esima e 39esima ora. Ne conseguirebbe altresì che "tutte" le ore prestate oltre le due massime consentite, ossia lo straordinario della quarantesima ora ed oltre, sarebbero "contra legem", essendo permesso il prolungamento dell'orario in misura superiore alle due ore solo dietro autorizzazione temporanea del Ministro dei Trasporti (cfr. art. 4 del DL n. 2328), che non risulta essere stata emanata (non se ne trova cenno negli atti regolamentari).
d) Va ancora rilevato che l'esecuzione del lavoro straordinario, che non avesse carattere meramente saltuario, era addirittura "vietato" nelle imprese industriali dall'art. 5 bis del decreto n. 692 (solo di recente sostituito dall'art. 1 della legge 27 novembre 1998 n. 409, di conversione del DL 29 settembre 1998 n. 335), per cui si dovrebbe considerare, nel settore industriale, parimenti "contra legem" qualunque lavoro prestato in via continuativa oltre l'orario normale stabilito contrattualmente, essendo esso assolutamente vietato. Il che è come dire che nel settore industriale, dovrebbero essere ritenute contra legem "tutte" le ore di lavoro prestate dopo le quaranta, che vale come orario normale nella grande generalità dei contratti collettivi.
e) Ed allora va osservato conclusivamente che il DL n. 692 (al pari di quello n. 2328, che lo ricalca quasi pedissequamente per il personale addetto al pubblici servizi di trasporto in concessione) costituisce un corpus complesso e conchiuso di norme, con cui, nel 1923, si regolamenta l'orario di lavoro limitandone la durata massima, per disincentivare il compimento di ore ulteriori dopo le 48 settimanali o le 8 giornaliere, al duplice fine di evitare l'eccessiva usura dei lavoratori e di incoraggiare altre assunzioni (cfr. art. 5 bis, secondo, comma del RDL n. 692, prima della modifica ad opera della legge 409/9). Da detto contesto non può estrapolarsi la semplice dizione "straordinario" e ritenere che il legislatore del 1923 intendesse introdurre una regola cogente sulla misura della maggiorazione del lavoro straordinario non corrispondente ai criteri prescritti, imponendola, de futuro ed indefinitamente, anche in caso di superamento del ben inferiore orario normale posto dalla contrattazione collettiva;
non si può infatti ritenere che solo la misura della maggiorazione valga anche per lo straordinario di natura contrattuale, mentre "tutte" le altre norme del decreto valgono inequivocabilmente solo per il lavoro che si presta oltre le 48 ore. Si deve allora concludere che l'ambito entro il quale l'autonomia collettiva, ovvero quella individuale, può dispiegarsi trova come perimetro esterno invalicabile la disciplina legale sia quanto all'orario (per cui alle 48 ore possono essere aggiunte solo due ore al giorno art. 3 DI- 2328 del 1923), sia quanto alla maggiorazione (il 10% oltre le quarantotto ore), mentre all'interno di quel perimetro non si trova alcun limite orario, (prima della citata legge n. 196 del 1997), e, quanto alla maggiorazione, il criterio indisponibile e cogente è quello previsto dall'art. 2108 cod. civ., per cui le ore straordinarie devono essere compensate con un aumento di retribuzione rispetto a quella dovuta per il lavoro ordinario. Nella specie non è in questione l'espletamento di lavoro straordinario oltre le otto ore giornaliere ovvero le 48 settimanali, erra quindi il Tribunale quando ritiene contra legem l'applicazione della maggiorazione (del 4,3% sull'ora ordinaria) inferiore al 10% in caso di superamento dell'orario di trentasette ore, di cui ai citati accordi aziendali.
Poiché non vi sono accertamenti in fatto da compiere e la causa viene decisa sulla base delle esposte ragioni di diritto, si può procedere alla decisione nel merito ai sensi della nuova formulazione dell'art. 384 cod. proc. civ., con il rigetto della domanda di differenze per compenso del lavoro straordinario spiegata dal lavoratore originario ricorrente.
Le spese dell'intero giudizio vengono compensate tra le parti.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibili i primi due motivi di ricorso, accoglie il terzo, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda proposta dal NA con il ricorso introduttivo. Compensa tra le parti le spese dell'intero giudizio. Così deciso in Roma, il 8 ottobre 2001.
Depositato in Cancelleria il 6 aprile 2002