Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FRANCESCO AMIRANTE - Presidente -
Dott. FRANCESCO ANTONIO MAIORANO - Consigliere -
Dott. FEDERICO ROSELLI - rel. Consigliere -
Dott. ALESSQANDRO DE RENZIS - Consigliere -
Dott. RAFFAELE FOGLIA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
COTRAL - CONSORZIO TRASPORTI PUBBLICI LAZIO, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI ROGAZIONISTI 16, presso lo studio dell'avvocato VENCHI MARIA ADELAIDE, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AN LU, elettivamente domiciliato in ROMA V.LE DELLE MILIZIE 38, presso lo studio dell'avvocato ANGELOZZI GIOVANNI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 402/98 del Tribunale di VELLETRI, depositata il 28/03/98 R.G.N. 1849/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblicai udienza del 16/11/01 dal Consigliere Dott. Federico ROSELLI;

udito l'Avvocato VENCHI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Federico SORRENTINO, che ha concluso per inammissibilità e comunque per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 30 maggio 1996 al Pretore di Velletri, UI DR chiedeva che il datore di lavoro Consorzio trasporti del Lazio (CO) fosse condannato a pagargli quanto ancora dovuto a titolo di compenso per lavoro straordinario.
Egli esponeva che a seguito di accordo aziendale del 28 luglio 1988 l'orario di lavoro settimanale era stato ridotto da trentanove a trentasette ore settimanali. Il lavoro svolto, superiore a queste trentasette ore, era stato compensato bensì come straordinario, e tuttavia la base di calcolo di tale compenso, ossia la quota oraria di retribuzione, era stata determinata come per il passato ossia come se le ore settimanali di lavoro ordinario fossero state trentanove. Ne era derivato un compenso per straordinario inferiore al dieci per cento dell'ordinario, vale a dire alla misura minima imposta dall'art. 5 r.d.l. 15 maggio 1923 n. 692. Tale illegittimità del sistema di calcolo generava, a carico del datore di lavoro, l'obbligo di adeguare il compenso. Il CO, costituitosi, opponeva, per quanto qui ancora interessa, che l'accordo aziendale aveva bensì ridotto l'orario di lavoro, ma aveva lasciato fermo "l'orario contrattuale di lavoro ai fini retributivi", ciò comportando la non variazione in aumento per la base di calcolo del lavoro straordinario.
Il Pretore accoglieva la domanda, e la decisione veniva confermata con sentenza del 28 marzo 1998 dal Tribunale, che condannava il CO a pagare al lavoratore una somma pari al dieci per cento del compenso per lavoro ordinario.
Esso osservava che la clausola contrattuale di mantenimento del precedente orario di lavoro ai soli "fini retributivi" significava che la quota oraria di retribuzione doveva continuare ad essere calcolata come se l'orario settimanale fosse di trentanove ore. Tuttavia, poiché l'orario effettivo era di trentasette ore, il lavoro prestato oltre tale limite doveva essere considerato come straordinario e remunerato con un aumento non inferiore al dieci per cento di cui all'art. 5 r.d.l. cit.
Contro questa sentenza ricorre per cassazione il CO. Resiste il DR con controricorso e con memoria.
Amplissima memoria del ricorrente.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Col primo motivo di ricorso il ricorrente CO lamenta la violazione degli artt. 1322 - 1326, 1362 e segg. 1419, 1339 cod. civ. e vizi di motivazione, osservando che la materia dell'orario di lavoro degli autoferrotramvieri è riservata alla contrattazione collettiva nazionale, la quale distingue l'orario di servizio dall'orario di lavoro, il primo concernente il tempo dell'attività effettivamente prestata dal lavoratore ed il secondo valido al fine del calcolo della retribuzione. Da ciò deriva, ad avviso del ricorrente, che la contrattazione aziendale può ridurre l'orario di servizio, senza che ciò esplichi alcun effetto sulla retribuzione, come del resto è stabilito dall'accordo aziendale attualmente in questione.
Ulteriore e specifica conseguenza sarebbe che l'orario di lavoro convenuto in sede nazionale conserva efficacia ai fini retributivi, nel senso che per la determinazione della quota oraria della retribuzione continua a valere l'orario settimanale di trentanove ore, anche se in sede aziendale l'attività effettiva sia stata ridotta a trentasette ore.
Col secondo motivo il ricorrente denunzia la violazione degli stessi articoli del codice civile, sostenendo che in materia di orario di lavoro degli autoferrotramvieri la contrattazione collettiva nazionale può derogare in peggio alle norme di legge. I due motivi, da esaminare insieme per ragione di connessione, sono inammissibili per difetto d'interesse.
Come s'è detto in narrativa, nella sentenza impugnata è stabilito che la clausola, contenuta nell'accordo aziendale, di mantenimento del precedente orario di lavoro ai soli "fini retributivi" significava che la quota oraria di retribuzione doveva essere calcolata come in precedenza, ossia come se l'orario settimanale fosse ancora di trentanove ore.
Con ciò il Tribunale ha rigettato la tesi del lavoratore ed ha accolto la tesi del datore di lavoro, con la conseguenza che questi non ha interesse a dolersi della statuizione.
Col terzo motivo il ricorrente deduce la violazione degli artt. 3 e 5 r.d.l. 19 ottobre 1923 n. 2328, 1419 e 1339 cod. civ., sostenendo che la contrattazione collettiva ben può stabilire una maggiorazione di paga per lavoro straordinario inferiore al dieci per cento di cui all'art. 3 cit.
Questo motivo è fondato.
L'art. 5 r.d.l. 15 marzo 1923 n. 692 conv. in l. 17 aprile 1925 n. 473 (limitazione dell'orario di lavoro per gli operai e impiegati delle aziende industriali e commerciali di qualsiasi natura) stabilisce: "è autorizzata, quando vi sia accordo tra le parti, l'aggiunta alla giornata normale di lavoro, di cui nell'art. 1, di un periodo straordinario, che non superi le due ore al giorno e le dodici ore settimanali, od una durata media equivalente entro un periodo determinato, a condizione, in ogni caso, che il lavoro straordinario venga computato a parte e remunerato con un aumento di paga, su quella del lavoro ordinario, non inferiore al 10 per cento o con aumento corrispondente sui cottimi".
La medesima disposizione è contenuta nell'art. 3 r.d.l. 19 ottobre 1923 n. 2328, convertito con la legge suddetta e disciplinante orari e turni di servizio del personale addetto ai pubblici servizi di trasporto in concessione.
L'art. 1 r.d.l. n. 692 cit. fissa l'orario massimo di lavoro in otto ore al giorno e quarantotto ore settimanali.
L'art. 2108, terzo comma, cod. civ. dispone che "i limiti entro i quali sono consentiti il lavoro straordinario e quello notturno, la durata di essi e la misura della maggiorazione sono stabiliti dalla legge (o dalle norme corporative)".
Da queste norme la giurisprudenza della Corte ha tratto le seguenti affermazioni, che possono considerarsi generalmente condivise:
A) La contrattazione collettiva può fissare un orario massimo di lavoro normale inferiore alle otto ore giornaliere ed alle quarantotto settimanali, e la retribuzione corrispondente, inclusiva di ogni somma pagata in modo fisso e continuativo, è considerata come "ordinaria" (Cass. 10 nov. 1989 n. 4729, 23 luglio 1998 n. 7251, 6 agosto 1998 n. 7745). B) Il lavoro eccedente il limite ora detto e definito come straordinario (talvolta si parla di "straordinario contrattuale", contrapposto allo "straordinario legale", ossia eccedente le quarantotto ore settimanali di cui all'art. 5 r.d.l. ult. cit.) deve essere remunerato in misura maggiore, ciò equivalendo a dire che la retribuzione oraria straordinaria deve superare quella ordinaria (art. 2108 cit.) (Cass. 2 dicembre 1991 n. 12913). Poiché la sentenza ora impugnata ha accertato che nel caso in esame il lavoro straordinario, eccedente le trentasette ore settimanali, era remunerato in misura superiore a quello ordinario, benché tale misura fosse inferiore al dieci per cento, non interessa qui la questione se, stabilito in sede contrattuale un limite inferiore alle quarantotto ore settimanali, residui alle parti sociali il potere di escludere, in deroga al principio testè detto sub B, il carattere straordinario del lavoro eccedente il detto limite (talvolta si è usato il termine "lavoro supplementare"), con la conseguenza che nei casi dubbi il dilemma andrebbe risolto alla stregua delle norme codicistiche di interpretazione del contratto (in senso negativo Cass. n. 12913 del 1991 cit.; in senso positivo Cass. 15 luglio 1987 n. 6190, 20 agosto 1991 n. 8966, 12 novembre 1993 n.
11161, 16 giugno 1994 n. 5845, 12 maggio 2001 n. 6628). Per quanto concerne la misura della maggiorazione - oggetto del motivo di ricorso qui in esame ad un meno recente orientamento, secondo cui il limite minimo del dieci per cento della paga ordinaria, stabilito dall'art. 5 r.d.l. n. 692 del 1923, è inderogabile (Cass. 30 maggio 1985 n. 3264), se ne contrappone uno più recente e più seguito, secondo cui l'autonomia contrattuale ben può scegliere una misura minore. A tale misura le parti possono giungere direttamente (Cass. 9 febbraio 1994 n. 1292) oppure, indirettamente, abbassando la base di calcolo, ossia considerando la retribuzione ordinaria (corrisposta in modo fisso e continuativo) mensile e dividendola per trenta invece che per ventisei giorni (Cass. 16 dicembre 1986 n. 7584, 19 giugno 1987 n. 5393, Sez. un. 4 marzo 1998 n. 2260, 10 novembre 1989 n. 4733, 14 febbraio 1990 n. 1077, 11 ottobre 1990 n. 1991, 15 aprile 1997 n. 3212). Questo orientamento è più persuasivo per le seguenti ragioni. a) Secondo la legge, il lavoro espletato nel limite delle otto ore giornaliere o delle quarantotto settimanali non si configura come straordinario, e quindi non dà diritto ad alcuna maggiorazione. Il citato art. 5, infatti, non impone la maggiorazione sullo "straordinario", si da configurare un rinvio ricettizio a quanto l'autonomia privata può considerare come tale, perché l'aggiunta della maggiorazione non inferiore al dieci per cento si riferisce "alla giornata normale di lavoro di cui nell'art. 1". Ed allora il richiamo all'art.

1 - non potendosi attribuire alla legge altro senso che quello fatto proprio dalle parole (art. 12 preleggi) - non può che valere nel senso che lo straordinario da retribuire con l'aliquota cogente è quello che si espleta "dopo" le otto ore giornaliere o le 48 settimanali, e non quello che deriva dal superamento del diverso ed inferiore orario di lavoro determinato attraverso l'autonomia collettiva.
È ben vero che la disposizione prescrive l'applicazione della maggiorazione non inferiore al dieci per cento "in ogni caso", ma ciò va riferito alla sua inderogabilità dall'accordo collettivo, mentre la medesima espressione non vale a travolgere il chiaro riferimento alla "aggiunta alla giornata normale di lavoro, di cui nell'art. 1...".
b) Inoltre la "massima" misura di straordinario autorizzato dai decreti legge n. 692 e 2328 del 1923 sugli autoferrotramvieri è quella che non superi le due ore al giorno e le dodici ore settimanali, e quindi alla quarantanovesima ed alla cinquantesima ora dovrebbe essere applicata l'aliquota non inferiore al dieci per cento ma il fatto stesso che lo straordinario possa essere autorizzato "solo", nella misura di due ore giornaliere, ovvero di dodici ore settimanali, sta a dimostrare che esso è concepito come superamento di un orario normale gravoso, quale appunto quello di otto ore giornaliere ovvero 48 settimanali, mentre sarebbe inutile tale delimitazione in caso di orario normale di molto inferiore, e quindi non idoneo a determinare particolare usura.
c) Le due di straordinario di cui è consentita l'esplicazione sono peraltro circondate da garanzie: vi deve essere l'accordo tra le parti (art. 5); ogni pattuizione diretta al loro superamento è nulla (art. 3); i datori di lavoro ed i loro incaricati che contravvengono alle disposizioni del decreto sono punti con ammenda (art. 9). Garanzie che non hanno ragion d'essere per lo straordinario contrattuale, aggiunto ad un lavoro ordinario in ipotesi di breve durata.
d) L'esecuzione del lavoro straordinario, non meramente saltuario, era addirittura "vietato" nelle imprese industriali dall'art. 5 bis del decreto legge n. 692 (solo di recente sostituito dall'art. 1 della legge 27 novembre 1998 n. 409, di conversione del d.l. 29 settembre 1998 n. 335), per cui si dovrebbe considerare, nel settore industriale, parimenti contra legem qualunque lavoro prestato in via continuativa oltre l'orario normale stabilito contrattualmente, essendo esso assolutamente vietato. Il che è come dire che, nel settore industriale, dovrebbero essere ritenute contra legem "tutte" le ore di lavoro prestate dopo le quaranta ore, che valgono come orario normale nella grande generalità dei contratti collettivi.
e) Il d.l. n. 692, al pari di quello n. 2328, costituisce pertanto un sistema di norme con cui, nel 1923, venne disciplinato l'orario di lavoro limitandone la durata massima, per disincentivare il compimento di ore ulteriori dopo le 48 settimanali o le 8 giornaliere, al duplice fine di evitare l'eccessiva usura dei lavoratori e di incoraggiare altre assunzioni (cfr. art. 5 bis secondo comma del r.d.l. n. 692, prima della modifica ad opera della legge n. 409 del 1998). In detto contesto non può isolarsi la semplice dizione "straordinario" e ritenere che il legislatore del 1923 intendesse introdurre una regola cogente sulla misura della maggiorazione del lavoro straordinario non corrispondente ai criteri prescritti, imponendola anche in caso di superamento del ben inferiore orario normale posto dalla contrattazione collettiva;
non si può infatti ritenere che solo la misura della maggiorazione valga per lo straordinario di natura contrattuale, mentre "tutte" le altre norme del decreto valgono inequivocabilmente solo per il lavoro che si presta oltre le 48 ore.
La legge non impone, in conclusione, che i lavoratori, dopo avere ottenuto il vantaggio di una riduzione dell'orario ordinario, conseguano anche il vantaggio di essere trattati, quanto alla maggiorazione di paga per il lavoro straordinario, allo stesso modo dei lavoratori che debbano lavorare oltre il tempo massimo delle quarantotto ore, posto dalla legge stessa come inderogabile. Come s'è detto, il Tribunale ha incensurabilmente accertato che nel caso di specie il lavoro in questione era qualificato come straordinario e che una clausola del contratto aziendale, escludendo ogni effetto della riduzione d'orario (da trentanove a trentasette ore) sulla retribuzione, comportava una maggiorazione della retribuzione per lavoro straordinario inferiore al dieci per cento. Per quanto finora detto, erra il Tribunale, che ritiene imposta dalla legge una maggiorazione non inferiore al dieci per cento di cui agli artt. 3 r.d.l. n. 2328 del 1923 e 5 r.d.l. n. 692 del 1923. Tale errore di diritto comporta la cassazione della sentenza impugnata e, stante la non necessità di nuovi accertamenti di fatto, il rigetto della domanda dei lavoratori ai sensi dell'art. 384, primo comma, cod. proc. civ.
Le spese dell'intero processo possono essere compensate a causa della complessità delle questioni dibattute.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibili i primi due motivi di ricorso, accoglie il terzo, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda proposta da UI DR con il ricorso introduttivo. Compensa le spese dell'intero giudizio. Così deciso in Roma, il 16 ottobre 2001.
Depositato in Cancelleria il 26 febbraio 2002