Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. COSENTINO Giuseppe M. - Presidente - del 23/01/2004
Dott. ESPOSITO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. FANTACCHIOTTI Mario - Consigliere - N. 00137
Dott. FIANDANESE Franco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - N. 037885/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) OR AN OL N. IL 20/08/1937;
avverso ORDINANZA del 30/05/2003 CORTE APPELLO di CAGLIARI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FANTACCHIOTTI MARIO;

lette le conclusioni del P.G. Dr. PASSACANTANDO.
PREMESSO
Che:
Con ricorso depositato il 7 maggio 2003 GI LO OR, parte offesa nel procedimento relativo ad una denuncia presentata nei confronti di EC IO e IA RI, ha dichiarato di volere ricusare il giudice delle indagini preliminari, Dott. Giovanni EN, al quale era stato assegnato il predetto procedimento per la decisione sulla istanza di archiviazione del Pubblico Ministero, deducendo che una grave inimicizia con il suo difensore, avv.to Salvatore Stara, pregiudicava la garanzia di terzietà del giudice designato.
La Corte di appello di Cagliari, con l'ordinanza indicata in epigrafe, ha dichiarato l'istanza manifestamene infondata rilevando, anzitutto, che l'inimicizia tra il giudice ed il difensore della parte non è considerata dal codice di procedura penale causa di ricusazione del giudice ne' può considerarsi tale in forza di applicazione analogica dell'art. 51 commi primo e terzo cod. proc. civ., dato il carattere eccezionale delle norme sulle cause di astensione e ricusazione del giudice, ed evidenziando, comunque, che non vi è prova di sorta della dedotta inimicizia, per altro legata, secondo le allegazioni di parte, non a contrasti personali ma a motivi che attengono l'operato professionale del giudice. GI LO OR ha impugnato l'ordinanza predetta con ricorso per Cassazione.
Il Procuratore Generale della Repubblica presso questa Corte, Dott. Guglielmo Passacantando, ha chiesto che il ricorso sia rigettato. Il difensore del ricorrente ha depositato memoria nella quale, contestando le argomentazioni sviluppate dal P.G., ha sostenuto anche che il ricorso avverso l'ordinanza che provvede sulla ricusazione del giudice non può essere deciso, in Cassazione, con il rito camerale, ostandovi le disposizioni dell'art. 6 della "CEDU" e degli artt. 111 e 117 della Costituzione, che prevedono la necessità della Pubblica udienza.
CONSIDERATO
Che:
A) Come si è detto, il ricorrente ha anzitutto contestato la legittimità del procedimento seguito, in questo giudizio, per la decisone del suo ricorso sostenendo di avere diritto alla trattazione in Pubblica udienza in base alla disposizione dell'art. 6 della "Convenzione Europea dei diritti dell'Uomo" ed alle disposizioni degli artt. 117 e 111 della Costituzione;

Il ricorrente non ignora, dunque, che nel caso in esame si versa in ipotesi di impugnazione avverso provvedimento pronunciato in Camera di consiglio e che l'art. 611 c.p.p. espressamente prevede appunto che "la corte procede in Camera di consiglio quando deve decidere su ogni ricorso contro provvedimenti non emessi nel dibattimento, fatta eccezione delle sentenze pronunciate a norma dell'art. 442 ", ma sostanzialmente considera tale norma abrogata dalle disposizioni da lui invocate.
La tesi giuridica non può essere condivisa.
Questa Corte non riesce a scorgere nell'art. 117, che riguarda la competenza legislativa delle regioni a statuto ordinario, o nell'art. 111 della Costituzione, la disposizione (costituzionale) che dovrebbe imporre la trattazione in Pubblica udienza di ogni procedimento penale rendendo illegittimo l'art. 611 cod. proc. pen.. Nè la necessità della trattazione in Pubblica udienza può farsi derivare dall'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'Uomo e delle libertà - fondamentali firmato Roma il 4 novembre 1950 e ratificato con legge 4 agosto 1955 n. 848. È vero che questa norma riconosce, tra l'altro, ad ogni persona il diritto di essere giudicato pubblicamente.
Ma la disposizione, pone anzitutto una regola generale di comportamento per il legislatore nazionale, non operante direttamente nell'ordinamento giuridico interno.
Essa, comunque, come affiora dalla previsione della possibilità di deroga, contenuta nel primo comma dell'articolo 6, non è affatto rigida e non esclude, quindi, la possibilità, per il legislatore nazionale, di una diversa disciplina del processo per la tutela di interessi pubblici preminenti, tra i quali quello della giustizia e della celerità delle decisioni, o delle esigenze di protezione dei minori e della vita privata dei singoli.
B) Con il primo motivo il ricorrente denuncia la "violazione dell'art. 606 lett. b) e c) c.p.p. per violazione degli artt. 1 - 20 c.p.p., per difetto di giurisdizione dell'organo che si è
pronunciato e per violazione e falsa applicazione dell'art. 1 c.p.c.;
inesistenza giuridica dell'ordinanza impugnata" Dopo avere premesso che "la giurisdizione penale può essere assegnata solo al giudice penale " con la conseguenza che solo al giudice penale può essere affidata la decisione sulla ricusazione di un giudice penale, il ricorrente rileva che il collegio che ha deciso sulla ricusazione del giudice EN era, invece, composto dai giudici di una sezione civile della Corte di appello, per ciò stesso privi di potere giurisdizionale in materia.
Il vizio, secondo il ricorrente, comporta l'inesistenza giuridica del provvedimento, alla stregua dei principi stabiliti dalle sezioni unite penali nella sentenza n. 25 del 1999. Il motivo è manifestamente infondato perché, mancando nel nostro ordinamento giudiziario una distinzione tra i ruoli organici dei magistrati addetti all'esercizio della giurisdizione penale e quelli dei magistrati addetti all'esercizio della giurisdizione civile, deve ritenersi che tutti i magistrati dell'ufficio giudiziario siano in eguale modo potenzialmente investiti del potere giurisdizionale in materia civile e penale, come, del resto, è dimostrato dalla disposizione degli artt. 7 bis e 7 ter della legge n. 12 del 1941, che appunto prevedono un apposito provvedimento, quello ed. tabellare, per la ripartizione delle funzioni dei magistrati all'interno di ogni ufficio giudiziario e l'assegnazione degli affari alle sezioni ed ai magistrati che le compongono. La questione relativa alla assegnazione di un affare ad una sezione, piuttosto che ad un'altra, attiene, dunque, non alla giurisdizione ma alla ed. competenza interna o, più propriamente ai criteri di ripartizione degli affari tra le sezioni ed i rispettivi magistrati, all'interno dell'ufficio giudiziario, secondo i criteri tabellari deliberati dal Consiglio Superiore della Magistratura.
Nè può dirsi che queste conclusioni siano in contrasto con la sentenza delle sezioni unite di questa Corte invocata dal ricorrente, atteso che in questa sentenza, relativa ad un conflitto tra il tribunale militare ed il tribunale ordinario, per la decisione del reclamo avverso un provvedimento del g.i.p. del tribunale militare di liquidazione dei compensi ad un perito nominato nell'ambito di un processo penale, si afferma solo la necessità che il giudice o la sezione a cui l'affare civile o penale è assegnato provveda nell'esercizio della funzione giurisdizionale appropriata e la conseguente inesistenza giuridica della sentenza emessa in materia penale nell'esercizio di funzioni giurisdizionali civili. C) Con il secondo motivo si denuncia la "violazione dell'art. 606 lett. b) e c) c.p.p. per violazione dell'art. 21/1 c.p.p. e dell'art. 25 Cost., come effetto della violazione dell'art. 7 bis ordinamento giudiziario, delle sentenze 272/98 e 419/98 della Corte Costituzionale e delle circolari del Consiglio Superiore della Magistratura in materia di criteri di assegnazione dei processi". Si rileva che l'assegnazione ad una sezione civile della decisione sulla ricusazione del Dott. EN, che è giudice delle indagini preliminari, e, perciò, addetto all'esercizio della giurisdizione penale, deve considerarsi lesiva dei criteri di ripartizione degli affari stabiliti dal Consiglio Superiore della Magistratura nelle sue circolari dato che questi criteri "non possono prevedere l'assegnazione di una causa penale al giudice civile e viceversa" Anche questo motivo muove da principi del tutto sconosciuti all'ordinamento giudiziario ed al codice di procedura penale. Nessuna norma dell'ordinamento giudiziario, e tantomeno quella dell'art. 7 bis, esclude la possibilità di assegnazione di funzioni promiscue (cioè, civili e panali) ad una medesima sezione ed ai giudici, quindi, della medesima sezione) o vieta, comunque, l'assegnazione dei procedimenti per ricusazione di magistrati addetti a funzioni penali ad una Sezione della Corte che non sia anche incaricata della trattazione di altri affari penali. Nè una simile norma può dirsi contenuta nel codice di procedura penale, il cui art. 40 stabilisce solo che sulla ricusazione di un giudice del tribunale o della Corte di assise o della corte di assise di appello decide la corte di appello e sulla ricusazione di un giudice della Corte di appello decide una sezione della stessa Corte diversa da quella a cui appartiene il giudice ricusato. Neppure la circolare del Consiglio Superiore della Magistratura sulla formazione delle tabelle di composizione degli uffici giudiziari negli anni 2002/2003 pone, per le Corti di appello, regole specifiche circa il criterio di assegnazione dei procedimenti per ricusazione dei magistrati.
Se, poi, il ricorrente ha inteso denunciare la violazione, nel caso in esame, dei criteri tabellari approvati dal Consiglio per la Corte di appello di Cagliari, la censura, che, comunque, muove da una asserzione errata, dato che, contrariamente a quanto con essa si sostiene, le tabelle di formazione della Corte di appello di Cagliari per gli anni 2002/2003 prevedono l'assegnazione dei procedimenti di ricusazione dei magistrati proprio alla sezione civile della Corte, ignora del tutto che, a norma dell'art. 33 c.p.p., non si considerano attinenti alla capacità del giudice le disposizioni sulla destinazione del giudice agli uffici giudiziari ed alle sezioni, sulla formazione dei collegi e sulla assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici.
D) Con il terzo motivo si denuncia: 1) la violazione dell'art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell'Uomo e dell'art. 14 del patto di New York, in rapporto alle pronunce n. 170/84, 170/91, 10/93 della Corte Costituzionale, 23 novembre 1988 SS.UU. e 7662/91 Sezioni Unite civili disc. E Cass. 6692/98 ed in specie dell'art. 117 Costit."; 2) la "violazione e falsa applicazione dell'art. 111 comma primo e secondo della Costituzione;
3) la violazione dell'art: 41 c.p.p. comma terzo. Si afferma che tutte le norme citate impongono la trattazione delle questioni in materia penale in Pubblica udienza e nel rispetto del principio del contraddittorio e debbono conseguentemente ritenersi violate dalla Corte di appello che ha, invece, pronunciato "de plano".
In ogni caso il procedimento seguito dalla Corte di merito ha privato la parte della possibilità di esercitare il suo diritto di ricusazione dei giudici incaricati della decisione sulla ricusazione del Dott. EN.
Ma quanto sopra esposto circa la legittimità del procedimento in Camera di consiglio, sia essa partecipata o meno, convince della infondatezza delle censure che concorrono a formare il motivo. Come questa Corte ha ripetutamente chiarito, in materia di ricusazione del giudice deve essere seguita la procedura prevista dall'art. 127 cod. proc. pen. solo quando la dichiarazione di ricusazione sia assistita da un "fumus boni iuris" che ne giustifichi il passaggio all'esame nel merito, non quando sia, come ritenuto nella specie dalla Corte di merito, sia ritenuta "prima facie" infondata si da potere essere dichiarata inammissibile con la procedura "de plano" e cioè "senza ritardo", come recita l'art. 41 primo comma cod. proc. pen. (sent. 12-10-1993/27-10-1993 n. 2814
Capponi rv. 196031).
Nè vi è spazio per riconoscere il fondamento della censura che conclude l'articolato motivo in esame facendo leva sulla asserita violazione del diritto di ricusazione dei giudici della sezione della Corte di merito che ha pronunciato "de plano" su ricorso per la ricusazione del giudice La vana. Deve, infatti, escludersi che il predetto procedimento privi le parti dell'effettivo potere di ricusazione dei giudici atteso che, a norma dell'art. 38 c.p.p., "quando la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma primo, la dichiarazione può essere presentata entro tre giorni", senza che vi osti una eventuale pronuncia che definisce il processo se la composizione del collegio e la causa, quindi, di ricusazione sia stata conosciuta solo dopo tale provvedimento (si veda sent. 12 ottobre 1998 n. 5337 Baldi). E) Con il quarto motivo si denuncia "la violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 37 c.p.p. e degli artt. 51 e 52 c.p.c. e delle pronunce in materia della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione" nonché la violazione degli artt. 546 e 125 c.p.p.. Si chiarisce, in ordine al primo degli argomenti che sostengono la decisione della Corte di merito, che le disposizioni delle lett. a) e b) dell'art. 36 c.p.p. prevedono, tra le cause di astensione e di ricusazione, la presenza di un rapporto di debito o credito o di parentela del giudice con la parte o il suo difensore e che, "poiché nel più è compreso il meno", deve ritenersi irragionevole negare, sulla base di una interpretazione letterale della norma, che anche l'inimicizia grave tra il giudice ed il difensore di una parte processuale possa dare luogo ad una causa di ricusazione. Si aggiunge, in ordine al secondo argomento utilizzato dal giudice di merito, che l'inimicizia grave può anche dipendere dalle modalità abnormi dell'esercizio della attività giurisdizionale, nella specie sicuramente provata, dato che per i provvedimenti emessi pende procedimento penale nei confronti del Dott. EN dinnanzi al tribunale di Palermo.
Ma anche questo motivo ignora l'orientamento di questa Corte, che ha già avuto occasione di precisare, con motivazione che attentamente valuta anche i profili di compatibilità della norma con i principi costituzionali, che le posizioni interpersonali di inimicizia grave tra difensore e giudice (od un suo prossimo congiunto) non sono previste nel vigente sistema normativo quali possibili cause di ricusazione, posto che l'art. 36 cod. proc. pen.. lett. d), cui rinvia l'art. 37 cod. proc. pen., limita espressamente i casi di astensione e, conseguentemente di ricusazione, per inimicizia grave ai soli rapporti fra giudice (o un suo prossimo congiunto) ed una delle parti private, senza possibilità di estensione analogica al difensore della parte privata, atteso che la norma fondamentale (l'art. 36 cod. proc. pen., cui si riallaccia, in gran parte specularmente, l'art. 37 cod. proc. pen.) distingue espressamente il difensore e la parte privata, menzionando nelle lettere a), b), d), e) la parte privata quale titolare di posizione (sostanziale) obbligante il giudice all'astensione, e nelle sole lettere a) e b) il difensore quale portatore di posizione consimile. (Sez. 1^, sent n. 974 del 13-04-1996 (ud. del 14-02-1996), Saraca (rv. 204336). F) Con l'ultimo motivo si sostiene che manca del tutto, nel provvedimento impugnato, l'esame del motivo di ricusazione di cui all'art. 36 lett. a) c.p.p. La infondatezza del motivo risulta evidente se solo si considera che la causa di ricusazione indicata dall'art. 37 attraverso il rinvio alla disposizione dell'art. 36 lett. a) c.p.p. si lega alla presenza di un rapporto certo di debito o di credito della parte o del suo difensore con il giudice, che non è stato mai dedotto dal ricorrente e che la Corte di merito non aveva, conseguentemente, alcun dovere di valutare. G) Il ricorso deve essere pertanto rigettato con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 23 gennaio 2004.
Depositato in Cancelleria il 29 aprile 2004