Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARINI Lionello - Presidente - del 07/11/2006
Dott. CAMPANATO Graziana - Consigliere - SENTENZA
Dott. BARTOLOMEI Luigi - Consigliere - N. 1342
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FOTI Giacomo - Consigliere - N. 019557/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
PR ME, N. IL 22/05/1960;
avverso SENTENZA del 15/11/2005 CORTE APPELLO di MESSINA;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. BRUSCO CARLO GIUSEPPE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. CONSOLO Santi, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Uditi i difensori Avv.ti D'ASCOLA Vincenzo Nico e LIUZZO Giuseppe, per l'imputato, i quali hanno concluso per l'accoglimento del ricorso.
La Corte:
OSSERVA
1) La Corte d'Appello di Messina, con sentenza 15 novembre 2005, ha confermato la sentenza 10 giugno 2004 del Tribunale di Patti, sez. dist. di S. Agata Militello, che aveva condannato PR ME alla pena ritenuta di giustizia per il delitto di omicidio colposo in danno di IM TI, un bambino di anni tre e mezzo circa che, il 27 maggio 1998, aveva perso la vita per annegamento dopo essere caduto in una cisterna piena d'acqua che si trovava all'interno di un manufatto sito nella via San Filippo nel comune di Castell'Umberto. I giudici di merito hanno affermato la responsabilità dell'imputato - proprietario, direttore dei lavori e costruttore del manufatto costituito da un vano ricavato al piano seminterrato di un edificio dove abitava la famiglia della giovane vittima - per non aver dotato il vano di idonea chiusura (anche in considerazione della circostanza che lo spazio adiacente era frequentato dai bambini del quartiere per i loro giochi) e per non avere adeguatamente protetto l'apertura della cisterna con una copertura fissa e non estraibile. 2) Contro la sentenza della Corte messinese ha proposto ricorso l'imputato articolando vari motivi di ricorso.
I primi due motivi di ricorso attengono a violazioni di natura processuale. Con il primo motivo si deduce la violazione del D.Lgs. n. 51 del 1998, art. 219, comma 2 - perché il processo avrebbe dovuto essere iniziato con la richiesta di rinvio a giudizio e fissazione dell'udienza preliminare - mentre con la seconda censura si lamenta la violazione dell'art. 195 c.p.p., commi 1 e 3 perché il consulente tecnico di parte aveva evidenziato, nel corso dell'esame, che alcune conoscenze gli erano state fornite da altra persona (il tecnico comunale AC NI) del quale era stata inutilmente richiesta la citazione.
Con il terzo motivo il ricorrente censura la sentenza della Corte di merito per contraddittorietà della motivazione ravvisabile nell'aver aprioristicamente svalutato la ricostruzione dello stato dei luoghi effettuata dal consulente di parte prestando invece fede unicamente al fascicolo fotografico redatto dalla polizia giudiziaria. In particolare da questa ricostruzione emergeva in modo inconfutabile, e non smentito da quanto risulta dall'indicato fascicolo fotografico, che era stato adottato un sistema di chiusura della botola (che viene descritto) tale da consentire l'apertura solo a "persona adulta, di adeguata forza e munita di attrezzo idoneo".
Questa ricostruzione, secondo il ricorrente, corrisponderebbe a quanto riferito dai testimoni dei quali viene riportata la sintesi delle dichiarazioni rese e comunque non è stata fornita alcuna motivazione delle ragioni per cui la Corte di merito l'ha rifiutata tenendo anche conto della circostanza che la copertura era rispettosa delle prescrizioni contenute nel D.P.R. n. 164 del 1956, art. 68. Contraddittoria sarebbe poi la valutazione di scarsa attendibilità dei dipendenti di PR contrapposta alla reiezione dell'istanza di ammettere la testimonianza del già ricordato AC certamente estraneo agli interessi delle parti.
Il quarto motivo concerne invece motivi riguardanti sia la causalità che la colpa e vi si deduce la violazione degli artt. 40 e 43 c.p.. I giudici di merito avrebbero sostanzialmente ricondotto la responsabilità dell'imputato ad una fattispecie di reato di pericolo e senza che venisse raffrontata la condotta con l'unica regola cautelare esistente (il già citato art. 68, norma peraltro che era stata osservata dal ricorrente); il che rendeva anche irrilevante l'asserita violazione consistente nella mancata chiusura dell'apertura che dava accesso al locale. In relazione a quest'ultima violazione si osserva poi nel ricorso che l'asserita regola cautelare violata, consistente nell'omissione dell'installazione di una qualsiasi forma di chiusura dell'apertura del locale non era diretta ad evitare quel tipo di evento.
In realtà la sentenza impugnata, secondo il ricorrente, ricollegherebbe l'accertamento della colpa al mero verificarsi dell'evento senza neppure porsi il problema - in effetti non risolto dai giudici di merito - relativo all'accertamento di chi avesse rimosso le tavole;
tant'è vero che i giudici hanno poi diretto il discorso sulla mancata sorveglianza del luogo per evitare l'ingresso di persone diverse spostando quindi il piano del discorso dalla causalità alla posizione di garanzia e fondando solo su questa la responsabilità di PR. Con ciò i giudici di merito sono pervenuti all'effetto finale consistente nella "volatilizzazione" del rapporto di causalità violando quindi i principi affermati su questo tema dalle sezioni unite di questa Corte e senza che si sia proceduto all'accertamento dell'esistenza della causalità della condotta e della causalità della colpa.
Infine si censura la sentenza impugnata perché il principio di affidamento non può consentire di imporre, come pretendono i giudici di merito, un controllo continuo dell'operato di terzi (si intende dei terzi utilizzatori del locale che possano aver rimosso la copertura) difettando alcun elemento dal quale la violazione della regola cautelare da parte di terzi potesse divenire prevedibile. 3) Le censure preliminari di natura processuale sono infondate. Infondata è anzitutto la censura con sui si è dedotta la nullità della sentenza impugnata (che peraltro comporterebbe anche l'annullamento di quella di primo grado) perché si era proceduto con citazione diretta anziché a seguito di udienza preliminare. Va precisato, in punto di fatto, che il decreto di citazione a giudizio del pubblico ministero si è perfezionato, con il deposito nella segreteria, in epoca nella quale non era ancora entrata in vigore la L. 16 dicembre 1999, n. 479 e il decreto di citazione doveva ritenersi correttamente emesso in base all'art. 555 c.p.p. e segg. allora in vigore per il procedimento davanti al pretore e, successivamente, al tribunale in composizione monocratica (procedimento che, in forza del disposto del D.Lgs. 19 febbraio 1998 n. 51, art. 247, sull'istituzione del giudice unico di primo grado,
era divenuto efficace a decorrere dal 2 giugno 1999). Nel sistema introdotto dal D.Lgs. n. 51 del 1998 non era prevista, per i reati di competenza del tribunale in composizione monocratica (non diversamente da quanto avveniva prima per i reati di competenza del pretore), l'udienza preliminare. Questa simmetria è stata eliminata con l'entrata in vigore della L. n. 479 del 1999 che, all'art. 44, ha introdotto il nuovo testo dell'art. 550 c.p.p. che limita i casi di citazione diretta del pubblico ministero ai delitti puniti con la pena non superiore nel massimo a quattro anni e prevede conseguentemente, per i delitti puniti con una pena superiore (salvo le eccezioni previste dall'art. 550, comma 2), che, nel caso di esercizio dell'azione penale, venga celebrata l'udienza preliminare. Il reato contestato all'imputato, essendo punito con una pena superiore nel massimo a quella indicata e non essendo ricompreso tra le eccezioni indicate nel citato art. 550, comma 2, rientra dunque tra quelli per i quali è oggi prevista l'udienza preliminare. Il ricorrente non contesta che, nel momento in cui è stata esercitata l'azione penale, non fosse prevista (e neppure consentita) l'udienza preliminare;
ciò non ostante ritiene che il giudice avrebbe dovuto disporre la trasmissione degli atti al pubblico ministero.
Osserva peraltro la Corte che, in mancanza di una norma transitoria che disciplini la materia, la soluzione da ritenere correttamente adottata è quella opposta adottata dai giudici di merito. Trattandosi di successione nel tempo di norme aventi natura esclusivamente processuale (e quindi di materia che esula dall'ambito di applicazione dell'art. 2 cod. pen.) il giudice doveva infatti applicare, per valutare la conformità dell'atto alla legge, la norma vigente nel momento in cui l'atto è stato compiuto, secondo la formula espressa nel noto brocardo "tempus regit actum" e in applicazione del principio della irretroattività della legge stabilito dall'art. 11 disp. gen., comma 1 (ovviamente derogabile, ma in questo caso non derogato). Principi ritenuti applicabili (v. Cass., sez. 1, 23 giugno 2000, Hasarii) anche al caso di norme con prevalente natura processuale con riflessi di natura sostanziale. Orbene, in base al principio indicato, non sembra dubbio che, una volta esauritisi gli effetti dell'atto con il passaggio alla fase del giudizio, non possa trovare applicazione la nuova normativa che interverrebbe su un atto ormai perfetto i cui effetti sono già interamente completati. Addirittura, in questo caso, anche se ci si trovasse in presenza non di una modifica legislativa ma della dichiarazione di incostituzionalità di una norma processuale - che, per consolidato orientamento dottrinale e giurisprudenziale, ha efficacia retroattiva - non sarebbe la nuova disciplina applicabile all'atto assunto in base al precedente assetto normativo proprio perché gli effetti dell'atto si sono ormai esauriti con il passaggio alla fase del giudizio.
Nè può valere a far mutare questa soluzione la circostanza, evidenziata dal ricorrente, che la prima udienza utile del processo sia stata celebrata dopo l'entrata in vigore della nuova disciplina che prevede l'udienza preliminare proprio perché, a quella data, gli effetti dell'esercizio dell'azione penale e del rinvio a giudizio già esercitato si erano già completati.
4) Infondato è anche il motivo che si riferisce alla mancata escussione del teste di riferimento.
La nozione di testimonianza indiretta è delineata nell'art. 195 c.p.p., comma 3 e si riferisce espressamente alle "dichiarazioni relative a fatti di cui il testimone abbia avuto conoscenza da altre persone". Quando il testimone si riferisce a queste altre persone il giudice, a richiesta di parte, dispone che queste siano chiamate a deporre (comma 1) ovvero ne dispone d'ufficio l'esame (comma 2). Anche ammesso che la norma si riferisca alle dichiarazioni rese, nel corso dell'esame, dal consulente tecnico si osserva che appare dubbia l'esistenza dell'interesse del ricorrente alla formulazione dell'eccezione in esame. Per l'art. 195 c.p.p., comma 3 la conseguenza dell'inosservanza delle disposizioni contenute nei commi 1 e 2 della medesima norma è costituita dall'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dal testimone che ha richiamato le dichiarazioni del teste di riferimento.
Il che non sembra giovare al ricorrente posto che l'accoglimento della sua doglianza avrebbe come effetto quello di non poter utilizzare, in parte qua, le dichiarazioni del suo consulente tecnico.
Ciò non esclude che possa dedursi, in relazione alla mancata citazione del teste di riferimento, il vizio di motivazione ove la richiesta sia stata illogicamente o immotivatamente respinta. Ma ciò rileva ai fini di eventuali diversi vizi attinenti alla motivazione e non ai, fini della dedotta violazione del ricordato art. 195 c.p.p.. Ma v'è un altro aspetto che caratterizza l'ipotesi in esame. Il tecnico comunale indicato non è persona sconosciuta agli atti del processo la cui esistenza emerga nel corso del dibattimento ma è un soggetto che ha partecipato all'ispezione dei luoghi eseguita dalla polizia giudiziaria pochi giorni dopo il tragico incidente e le parti, ove avessero avuto interesse alla sua audizione, ben potevano chiederne la citazione al dibattimento inserendolo nella lista testimoniale (tra l'altro le circostanze sulle quali il teste di riferimento avrebbe dovuto deporre si riferiscono proprio ai risultati di quell'ispezione).
5) Le doglianze che si riferiscono al merito del processo sono parimenti infondate.
Va anzitutto esaminata la censura che si riferisce al dedotto vizio di contraddittorietà della motivazione così come configurato dall'innovato testo dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e come risultante dopo le modifiche intervenute ad opera della L. n. 46 del 2006. Ma ciò richiede una premessa sui limiti delle modificazioni introdotte dalla nuova normativa sul preesistente giudizio di legittimità.
In estrema sintesi le innovazioni che riguardano il vizio di motivazione deducibile nel giudizio di legittimità introdotte dalla nuova normativa sono due: l'aver introdotto il vizio di "contraddittorietà" della motivazione accanto ai preesistenti vizi di mancanza e manifesta illogicità della motivazione;
l'aver esteso la rilevabilità del vizio oltre il testo del provvedimento impugnato con il riferimento ad "altri atti del processo specificamente indicati nei motivi di gravame".
Su queste innovazioni va intanto rilevato che, per una parte (quella che si riferisce alla "contraddittorietà" della motivazione), le novità sono in realtà solo apparenti: la contraddittorietà della motivazione, in quanto incidente sulla congruità logica delle argomentazioni del giudice e idonea ad inficiarne la coerenza intrinseca, era già ritenuta pacificamente rientrare nel vizio di motivazione sotto il profilo della manifesta illogicità. Per converso anche oggi non potrebbe ritenersi rilevante, nello scrutinio di legittimità, ogni contraddizione in cui sia incorso il giudice di merito ma solo quelle che abbiano un rilievo decisivo sulle conclusioni cui il medesimo sia pervenuto.
Diverso è il discorso per quanto riguarda la possibilità di esame degli atti per accertare l'esistenza del vizio. Su questo tema occorre un approfondimento per verificare se il legislatore abbia inteso introdurre nel sindacato di legittimità il vizio di "travisamento del fatto" nel qual caso andrebbero riviste le conclusioni cui la giurisprudenza di legittimità è pervenuta su questo tema.
L'esame della norma consente però di ribadire, come primo risultato, che questo non fosse l'intendimento del legislatore quale risulta dalla nuova formulazione della norma. Il vizio, non diversamente da quando risulta dal testo del provvedimento impugnato, deve risultare da altri atti del processo. Risultare non significa che l'altro atto deve essere rivalutato e soprattutto non significa che debba essere rivalutato unitamente agli altri atti acquisiti al processo. Insomma anche l'esame dell'atto deve rimanere nell'ambito del sindacato di legittimità; non è consentito al giudice di legittimità interpretare l'atto diversamente da quanto compiuto dal giudice di merito (a meno che la valutazione non sia contraddittoria o manifestamente illogica) ma soltanto di verificare se il testo dell'atto, di per sè soltanto, sia idoneo ad inficiare il ragionamento del giudice.
Del resto uno stravolgimento così eclatante delle funzioni della Corte di cassazione non poteva che richiedere una espressa previsione che consentisse al giudice di legittimità di operare anch'egli come "giudice del fatto" non diversamente da quanto già avviene in materia processuale.
Il tenore dell'innovazione legislativa sembra invece orientato ad evitare un diverso rischio: quello di una condanna fondata su prove inesistenti o su elementi il cui risultato probatorio è inequivocabilmente e incontestabilmente diverso da quello ritenuto dal giudice di merito. Sono i casi classici della "prova inventata" (il giudice utilizza come prova decisiva le dichiarazioni di un teste che non è mai stato esaminato) o della prova che il giudice interpreta erroneamente (il teste ha detto "nero" e il giudice afferma che ha detto "bianco").
La dottrina ha inquadrato questa patologia nel concetto di "travisamento della prova", concetto ben distinto dal "travisamento del fatto" perché non richiede una rivalutazione del compendio probatorio ma si limita a prendere atto di una indiscutibile difformità tra decisione, esistenza delle prove e risultato di prova rigorosamente osservando il divieto, per il giudice di legittimità, di ricostruire il fatto diversamente da quanto abbia fatto il giudice di merito la cui ricostruzione resta immodificabile. Secondo questa ricostruzione non può la Corte di Cassazione, per esempio, ritenere attendibili i testi che il giudice di merito non abbia ritenuto tali;
optare per una ricostruzione del fatto diversa e ritenuta più convincente rispetto a quella accolta nelle precedenti fasi del giudizio;
sovrapporre le proprie massime di esperienza a quelle (logicamente) ritenute esistenti ed utilizzate nella sentenza impugnata. Insomma il compito di armonizzare e coordinare tra loro gli elementi di prova è un compito che appartiene esclusivamente al giudice di merito.
Può invece il giudice di legittimità, secondo questa ricostruzione teorica preesistente all'innovazione legislativa, compiere un'operazione del tutto neutra e non valutativa consistente nella verifica se un fatto o un risultato di prova, affermato esistente dal giudice di merito, sia invece pacificamente inesistente;
potrà quindi, se investito da specifica censura, verificare non solo che il riferimento alla deposizione di un teste che avrebbe detto "nero" è in contrasto con le dichiarazioni da lui rese avendo il teste incontestabilmente detto "bianco"; che un fatto pacificamente avvenuto di giorno sia stato affermato come avvenuto di notte. In questi, e negli altri innumerevoli esempi che potrebbero farsi, la Corte di cassazione non si attribuisce compiti che esulano dalle sue funzioni perché costituisce pur sempre un vizio di legittimità verificare - in assenza di elementi di controvertibilità del fatto - se il giudice di merito abbia (non interpretato ma) fotografato correttamente la realtà processuale non nel senso di una sua ricostruzione ma nel senso dell'individuazione ed esame del singolo atto al fine di verificarne, avalutativamente, la corrispondenza con quanto affermato in sentenza. E si tratta di una funzione di legittimità perché il giudice non si immerge nel contesto processuale come fa il giudice di merito ma si limita ad individuare il vizio;
come è stato affermato in dottrina "nel travisamento del fatto il giudice di legittimità deve conoscere il contesto processuale, laddove nel travisamento della prova deve conoscere solo l'atto che veicola la prova".
Al fine di rendere sindacabili questi incontestabili errori dei giudici di merito non pare sufficiente la distinzione operata, da una parte della dottrina, tra travisamento degli atti (sindacabile in sede di legittimità) e travisamento delle risultanze (non sindacabile) perché anche per queste ultime si pone l'identico problema di una loro lettura indiscutibilmente errata. La più ampia nozione di "travisamento della prova", come sinteticamente accennata, consente invece per un verso di salvaguardare gli stretti confini del controllo di legittimità e, per altro verso, di censurare le decisioni, pur apparentemente coerenti e motivate, che abbiano non interpretato la realtà ma preso atto di una realtà (pacificamente) inesistente o diversa da quella ipotizzata incorrendo quindi in un vizio ben più grave rispetto alla mancanza o all'illogicità (sia pur manifesta) della motivazione.
Questa interpretazione dei limiti del sindacato di legittimità era ritenuta confermata dall'esame di due disposizioni del codice di rito: la previsione, tra i motivi di ricorso in cassazione, del vizio della mancata assunzione di una prova decisiva (art. 606 c.p.p., lett. d) e la previsione, tra i requisiti della sentenza, della mancata enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie a quelle poste a base della decisione (art. 546 c.p.p., comma 1, lett. e in riferimento all'art.125 c.p.p., comma 3).
Si era rilevato come non avesse senso censurare la sentenza di merito perché non era stata ammessa una prova decisiva - o imporre al giudice di spiegare le ragioni che lo convincono a ritenere non attendibili le prove contrarie a quelle poste a fondamento della decisione - e poi escludere il sindacato di legittimità sull'enunciazione dell'esistenza di una prova (decisiva) che, in ipotesi, non esiste.
Restava aperto, secondo questa ricostruzione, il problema dell'inquadramento sistematico di questo vizio;
era da condividere, infatti, l'opinione dottrinale secondo cui il vizio non poteva essere considerato attinente alla motivazione perché la disciplina prevista dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e richiede che il vizio risulti dal testo del provvedimento impugnato (inteso come comprensivo dell'esame congiunto dei motivi di impugnazione) anche perché il vizio di cui parliamo è un errore non di valutazione ma di percezione del giudice e nulla ha a che fare, questo vizio, con la tecnica argomentativa di ricostruzione del fatto.
In base a questo orientamento si riteneva dunque, poiché il requisito minimo perché l'accertamento del fatto possa ritenersi corretto è che si fondi su elementi di prova esistenti e non inventati, che il vizio denominato "travisamento della prova" dovesse farsi rientrare nell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c - che disciplina l'inosservanza di norme processuali stabilite, tra l'altro, a pena di inutilizzabilità - sotto il profilo della violazione dell'art. 526 c.p.p., comma 1 e art. 191 c.p.p., comma 1. Se il giudice (art. 526 c.p.p., comma 1) "non può utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento" come può ritenersi legittimamente acquisita nel dibattimento una prova che non esiste e che quindi non è mai stata acquisita? Ma neppure poteva dubitarsi della ragione di inutilizzabilità derivante dalla violazione dell'art. 191 c.p.p. ("le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate"). Se è vietato al giudice di utilizzare prove assunte in violazione di divieti - prove che quindi, pur viziate, esistono - poteva sostenersi che potesse invece utilizzare una prova neppure acquisita perché non esiste o un'informazione probatoria incontestabilmente del tutto difforme da quella realmente esistente?
Si può quindi concludere che la nuova disciplina prevista dalla L. n. 46 del 2006 abbia avuto l'effetto di riportare nell'ambito del vizio di motivazione anche il cd. "travisamento della prova" nei casi in cui, dal solo esame dell'atto specificamente indicato, emerga il vizio di motivazione che ovviamente deve avere carattere di decisività (in questo senso esistono già diversi precedenti di legittimità: v. Cass., sez. 1^, 14 luglio 2006 n. 25117, Stojanovic, rv. 234167; sez. 2^, 24 maggio 2006 n. 19850, Saraceno, rv. 234163;
sez. 4^, 28 aprile 2006 n. 20245, Francia, rv. 234099; sez. 2^, 23 marzo 2006 n. 13994, Napoli, rv. 233460). Sarebbe però riduttivo ridurre l'ambito dell'innovazione contenuta nella novella legislativa sul vizio di motivazione alla conferma normativa della possibilità di dedurre, in sede di legittimità, il vizio di travisamento della prova dovendosi riconoscere che l'innovazione si riferisca anche a casi diversi quale quello in cui il semplice esame dell'atto (non la sua interpretazione e tanto meno il suo esame all'interno del compendio probatorio acquisito al processo) è idoneo a dimostrare l'esistenza del vizio. Come è stato affermato gli atti devono essere "autonomamente dotati di una forza esplicativa o dimostrativa tale che la loro rappresentazione disarticoli l'intero ragionamento svolto dal giudicante e determini al suo interno radicali incompatibilità così da vanificare o da rendere manifestamente incongrua o contraddittoria la motivazione" (in questo senso Cass., sez. 6^, 24 marzo 2006 n. 14054, Strazzanti, rv. 233454). Si deve dunque trattare di un atto di qualunque genere che abbia un contenuto da solo idoneo a porre in discussione la congruenza logica delle conclusioni cui è pervenuto il giudice di merito. Un esempio può chiarire il concetto: se il giudice afferma nella sentenza che tutta la documentazione medica acquisita dimostra l'inesistenza di una certa patologia e nel ricorso si indicano specificamente certificazioni che invece affermano il contrario ciò può costituire motivo di ricorso ove naturalmente l'eventuale accoglimento del motivo di gravame abbia carattere di decisività, cioè sia idoneo a determinare un diverso esito finale del giudizio. In questo caso il giudice non travisa la prova ma la ricostruisce partendo da un presupposto errato che non risulta dal testo del provvedimento impugnato.
Può in conclusione affermarsi che la Corte di Cassazione - investita di un ricorso che indichi in modo specifico come il giudice di merito abbia (non erroneamente interpretato ma) indiscutibilmente travisato una prova decisiva acquisita al processo ovvero omesso di considerare circostanze decisive risultanti da atti specificamente indicati - possa, negli stretti limiti della censura dedotta, verificare l'eventuale esistenza di una palese e non controvertibile difformità tra i risultati obiettivamente derivanti dall'assunzione della prova e quelli che il giudice di merito ne abbia inopinatamente tratto ovvero verificare l'esistenza della decisiva difformità; fermo restando il divieto, per il giudice di legittimità, di operare una diversa ricostruzione del fatto quando si tratti di elementi privi di significato indiscutibilmente univoco.
6) Ciò premesso in linea teorica occorre verificare se il vizio di contraddittorietà della motivazione dedotto dal ricorrente si inquadri nei motivi che il nuovo testo dell'art. 606 c.p.p., lett. e consente di dedurre con il ricorso in cassazione.
Il semplice raffronto tra la motivazione della sentenza impugnata e i motivi di ricorso consente di ritenere l'infondatezza del motivo. La Corte di merito non ha infatti apoditticamente negato l'esistenza di un sistema di chiusura della botola della cisterna, ha analizzato i residui delle assi che erano state sistemate sull'apertura, le ha descritte nella sentenza, ha motivatamente escluso che con le medesime assi potesse realizzarsi il sistema di chiusura ipotizzato dal consulente tecnico dell'imputato.
La sentenza non ha omesso poi di valutare l'eventualità (prospettata dal primo giudice) che le fotografie, eseguite il giorno successivo all'incidente, non riproducessero esattamente la situazione iniziale che si presentò alle persone per prime intervenute sul luogo. Ma ha ritenuto che questa ipotesi costituisse una "mera illazione" osservando, non illogicamente, che una eventuale difformità sarebbe stata certamente notata dai verbalizzanti.
Si aggiunga che la sentenza impugnata ha esaminato anche alcune differenze risultanti dalle fotografie scattate dai Carabinieri rispetto a quelle dei vigili urbani ritenendo che si trattasse di differenze modeste e prive di alcuna valenza probatoria;
ha esaminato le conclusioni del consulente di parte ritenendole motivatamente non attendibili (e ritenendo irrilevanti le difformità rilevate al momento del sopralluogo del consulente avvenuto cinque anni dopo i fatti).
In base alla ricostruzione dei giudici di merito è quindi da escludere che l'apertura sulla cisterna fosse dotata dell'efficiente sistema di chiusura che il consulente tecnico ha ipotizzato e l'esame della sua relazione - consentita al giudice di legittimità in virtù dell'innovazione legislativa ricordata - non consente di pervenire al risultato cui tende il ricorrente. Si tratta infatti di una ricostruzione che si contrappone a quella già formulata dal primo giudice ma di contenuto certamente non idoneo a "disarticolare" il ragionamento probatorio dei giudici di merito ma soltanto a prospettare una diversa ricostruzione del fatto che, anche ammessane la plausibilità, non vale ad incrinare in modo irreversibile il ragionamento probatorio seguito dai giudici.
Ma il ricorrente indica anche le testimonianze il cui contenuto, secondo la sua opinione, confermerebbero la ricostruzione del consulente tecnico e varrebbero anch'esse a confermare che la botola era dotata di un efficiente sistema di chiusura. Ma anche su questo punto la sentenza impugnata si è soffermata per un verso evidenziando la "problematica affidabilità" dei testimoni, trattandosi di dipendenti di PR e per altro verso sottolineando come, se anche potesse ritenersi accertato che l'originaria chiusura della botola richiedeva "l'esercizio di una qualche pressione per essere rimossa" non per questo sarebbe esclusa la colpa dell'imputato che era comunque venuto meno all'obbligo, su di lui incombente, di verificare costantemente - anche in considerazione della circostanza che al vano in questione poteva accedere chiunque per la mancanza di una porta - che la chiusura fosse costantemente efficiente. Come è agevole verificare anche le testimonianze indicate a conferma dell'esistenza del vizio di motivazione si risolvono in una diversa lettura del compendio probatorio, inammissibile in sede di legittimità ove il giudice di merito, come nel caso in esame, abbia dato adeguato conto delle ragioni che lo hanno convinto a privilegiare una diversa ricostruzione dei fatti. Con la conclusione che, anche in base al nuovo assetto del vizio di motivazione deducibile in sede di legittimità, la pronunzia del giudice di merito appare incensurabile.
Da quanto si è detto diviene irrilevante la censura che si riferisce al D.P.R. n. 164 del 1965, art. 68. Una volta che debba ritenersi definitivamente accertata l'inidoneità della protezione è superfluo verificare se al caso in esame dovesse applicarsi la norma anzidetta (le cui prescrizioni non risultano comunque in fatto rispettate) così come diviene irrilevante se l'unico sistema di chiusura idoneo fosse quello (ipotizzato nella sentenza impugnata) a mezzo di serratura con chiave.
7) Vanno ora esaminate le complesse e argomentate censure che si riferiscono all'elemento soggettivo del reato riservando al prosieguo l'esame di quelle riferite alla causalità che, nell'argomentare del ricorso, sono ad essere intrecciate.
L'esistenza della colpa viene contestata sotto diversi profili. La prima censura è però strettamente collegata alle censure proposte con i motivi che si riferiscono al vizio di motivazione;
il ricorrente parte della premessa che le regole cautelari previste sarebbero state tutte osservate ed in particolare il già ricordato art. 68; ma si è già visto che i giudici di merito hanno ritenuto che la copertura fosse inidonea per la facilità con cui poteva essere asportata.
Ma va a questo punto osservato che se anche la norma fosse da ritenere applicabile al caso di specie - in quanto luogo di lavoro con passaggio dei dipendenti - non per questo sarebbero state osservare le regole cautelari necessarie per evitare incidenti non solo a coloro che nel vano prestavano la loro attività lavorativa ma altresì alle altre persone che vi potevano liberamente accedere ed in particolare ai bambini che utilizzavano i luoghi per giocare. È quindi evidente che - in considerazione della circostanza che la protezione non doveva soltanto garantire il passaggio sicuro delle persone che lavoravano nel vano ma altresì evitare diversi e anomali (ma non imprevedibili) usi - una regola cautelare di origine sociale imponeva che o il locale fosse dotato di chiusura che ne impedisse l'accesso a chiunque ovvero che l'apertura della cisterna fosse assolutamente inamovibile sia da parte degli adulti che dei terzi. Chiusa a chiave o con altro sistema non rileva;
purché fosse di impossibile rimozione.
Ciò non è avvenuto: basti leggere le sintesi delle deposizioni rese dai testimoni riportate nel ricorso (a conferma dell'esistenza del vizio di motivazione) per averne conferma. Il teste NE avrebbe riferito che il sistema adottato era "tale da impedire una apertura agevole"; il teste NE che era necessario, per rimuovere le tavole, ricorrere ad una leva con "l'utilizzo di una certa forza fisica"; il teste CONTI PU si sarebbe espresso in termini analoghi.
Insomma se anche fosse vera la ricostruzione del ricorrente, e quella compiuta dai testimoni delle cui deposizioni richiama il contenuto, la rimozione sarebbe stata soltanto difficoltosa e avrebbe richiesto una certa forza fisica.
Ma in un sito dove si trova una botola da cui si accede ad una cisterna profonda oltre quattro metri e piena d'acqua è garantita la sicurezza dei bambini che vi si recano a giocare quando ci si limiti a sistemare una protezione che richieda soltanto una certa forza fisica per la rimozione della copertura? Oppure esiste, come plausibilmente ritenuto dalla Corte di merito, Che esista una regola cautelare che impone, in queste situazioni, di adottare sistemi idonei ad impedire l'accesso al sito ovvero l'adozione di sistemi di protezione impossibili da rimuovere?
Perde così consistenza l'ulteriore censura secondo cui - partendo dalla premessa che non è sufficiente che la condotta colposa costituisca un antecedente dell'evento ma è necessario che la regola fosse finalizzata ad evitare il verificarsi dell'evento concretamente verificatosi - sarebbe fuorviante addebitare all'imputato anche la mancata chiusura del locale. La violazione delle due regole cautelari è infatti simmetrica: nella situazione descritta o si impedisce del tutto l'accesso al locale ovvero l'apertura della cisterna deve essere assolutamente impossibile;
tanto più se il luogo è frequentato da persone caratterizzate da non controllabile vivacità e minori facoltà di discernimento.
8) A questo punto il ricorrente introduce un ulteriore elemento di critica riguardante l'individuazione di chi abbia rimosso le tavole;

verifica che difetterebbe nella sentenza impugnata e che condizionerebbe l'accertamento in questione essendo sempre necessario, al fine di ritenere accertata la responsabilità, individuare l'intera sequenza causale che ha condotto al verificarsi dell'evento.
La selezione degli anelli causali intermedi è ritenuta necessaria, da una parte della dottrina, per poter ritenere che l'evento verificatosi sia corrispondente a quello che la regola cautelare mirava ad evitare. È stato affermato che "il vero problema è quello di selezionare gli anelli causali (o le modalità dell'evento) di cui è necessario accertare la presenza nell'ambito dell'accadimento concretamente prodottosi, determinando altresì a quali condizioni la loro successione all'interno del decorso causale configuri effettivamente l'evento finale come realizzazione del rischio in considerazione del quale la condotta era stata vietata, senza arrestarsi al mero riscontro che tale evento fosse in effetti uno di quelli che la regola cautelare mirava a prevenire".
Non è sempre così. Esistono effettivamente casi nei quali non solo ai fini della causalità ma altresì ai fini della prevedibilità e della concretizzazione del rischio, non è sufficiente riferirsi al mero evento finale comunque verificatosi ma deve richiedersi che venga descritto (o ridescritto come pure si afferma) l'intero evento in concreto realizzatosi.
Ciò avviene quando un evento si sia verificato in presenza di una causa preesistente e della violazione della regola cautelare ma la causa preesistente non abbia in concreto cagionato l'evento in realtà riconducibile ad un diverso decorso causale assolutamente eccezionale ed imprevedibile.
Un esempio di questa ipotesi è costituito dal caso affrontato da App. Torino 18 ottobre 1996, LE e altri (in Riv. it. dir. proc. pen., 1999, 711). In quel caso si trattava di una valanga che aveva travolto alcuni sciatori;
la pista avrebbe dovuto essere chiusa per le abbondanti nevicate verificatesi nei giorni precedenti che creavano un serio e attuale rischio di valanghe;
la valanga si era però verificata non per l'accumulo di neve ma per la rottura del fronte di un ghiacciaio, fatto ritenuto assolutamente imprevedibile. Gli imputati versavano quindi in re illicita, l'evento non si sarebbe verificato se avessero rispettato la regola cautelare ma quell'evento, come concretamente verificatosi, non era prevedibile perché non ricollegabile alla violazione della regola cautelare. Sembra evidente che, nel nostro caso, ci troviamo al di fuori di queste ipotesi perché l'evento è invece ricollegabile alla violazione delle regole cautelari dettate per prevenirlo. Le regole cautelari che i giudici di merito hanno ritenuto violate conducono infatti all'affermazione dell'esistenza della colpa in capo a PR qualunque sia stato il meccanismo di produzione dell'evento ed in particolare chiunque sia stato a rimuovere le tavole. Se infatti fossero state adottate le regole di cautela indicate (chiusura del locale e protezione non amovibile della protezione) ne' i bambini ne' terzi avrebbero potuto accedere al locale o rimuovere le protezioni. È da rilevare poi che l'ulteriore elemento di addebito che la sentenza impugnata ravvisa a carico del ricorrente - costituito dall'omessa sorveglianza sull'utilizzazione del vano in questione ha carattere ulteriore, e non necessario, ai fini dell'accertamento della penale responsabilità di PR, rispetto alla verifica della violazione di regole cautelari da cui è derivato l'evento per cui le critiche su questo punto, anche se in ipotesi fondate, difetterebbero di decisività.
Analogamente, esaminando le censure che si riferiscono alla violazione dei principi in tema di affidamento, va osservato che queste doglianze si fondano su una mera congettura: che siano stati terzi utilizzatori (quali?) ad aprire la botola. Ma le argomentazioni su questo punto sono anch'esse prive di decisività ove si tenga conto delle conclusioni cui la sentenza è pervenuta - non illogicamente come si è visto - sull'adeguatezza dei sistemi di protezione impiegati.
Se il locale fosse stato chiuso e la botola adeguatamente protetta potrebbe invocarsi il principio di affidamento se fosse dimostrato che un terzo, autorizzato da PR, aveva lasciato aperta la porta e rimosso la protezione. Ma l'inesistenza delle protezioni più volte ricordate rende estraneo a questo processo il tema dell'affidamento essendo, la condotta ritenuta colposa, direttamente riferibile all'imputato. Da ciò consegue altresì l'irrilevanza delle conseguenti censure che si riferiscono alla "riconoscibilità" della condotta inosservante del terzo (quale?) che abbia creato la situazione di pericolo.
9) Nel ricorso alcune doglianze riferite alla causalità sono inserite nelle argomentazioni che riguardano la colpa. Per quanto riguarda quelle che più specificamente si riferiscono alla causalità deve rilevarsene l'infondatezza. In particolare di quelle che si riferiscono alla causalità della condotta e alla causalità della colpa e che, nel ricorso, appaiono correlate alle censure che si riferiscono all'accertamento della violazione delle regole cautelari.
In ogni caso ineccepibili appaiono la conclusione dei giudici di merito - secondo i quali sono state la condotta colposa dell'imputato e la violazione delle ricordate regole di condotta ad avere efficacia causale sulla verificazione dell'evento - e l'esito del giudizio controfattuale (se fossero state adottate le necessarie regole cautelari l'evento non si sarebbe verificato) conduce ad un esito qualificabile non solo in termini di elevata credibilità razionale - come richiedono le sezioni unite - ma addirittura di certezza). 10) Per le considerazioni svolte il ricorso deve essere rigettato. Al rigetto consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, Sezione Quarta Penale, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 7 novembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 25 gennaio 2007