Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Presidente - del 11/11/2008
Dott. CARROZZA Arturo - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - N. 4031
Dott. FEDERICO Raffaello - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DI TOMASSI IA Stefania - Consigliere - N. 24578/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
De AS IA ON, nata il [...] a [...];
avverso la sentenza in data 25.2.2008 della Corte d'Appello di Lecce;

Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dr.ssa M. Stefania Di Tomassi;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Febbraro Giuseppe, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito per la ricorrente l'avvocato Bray Roberto, che ha concluso insistendo nell'accoglimento del ricorso.
FATTO

1. Con sentenza del 10.6.2005 il Tribunale di Lecce aveva dichiarato AN IA De AS responsabile del reato di furto aggravato, commesso il 19.5.2004, condannandola, riconosciute le circostanze attenuanti generiche equivalenti, alla pena di un anno di reclusione e di Euro 200,00 di multa.

1.1. Il fatto, contestato ai sensi dell'art. 624 c.p., art. 625 c.p., comma 1, n. 7, e art. 99 c.p., comma 4, era di essersi impossessata
"al fine di trame profitto ... del telefono cellulare marca Nokia mod, 2100 IMEI ..., completo di scheda telefonica, sottraendo lo a UC BI che lo custodiva nella borsa riposta nel camerino del negozio di abbigliamento "Piccole Pesti", con la recidiva specifica, reiterata e infraquinquennale.

1.2. Investita dal gravame dell'imputata (con il quale si protestava l'innocenza della De AS, si sosteneva la procedibilità a querela del fatto e l'assenza di prova della "avvenuta formalizzazione della stessa", si chiedeva la riduzione della pena), la Corte d'appello in parziale riforma della sentenza di primo grado riconosceva alla De BA l'attenuante del danno di speciale tenuità, escludeva che potesse configurarsi l'aggravante della esposizione alla pubblica fede, riteneva di contro configurabile l'aggravante della destrezza, ex art. 625 c.p., comma 1, n. 4, ("alla luce delle pacifiche modalità - oggetto di contestazione in fatto -" grazie alle quali la De AS era riuscita "ad eludere la vigilanza del personale del negozio e ad impadronirsi del cellulare in questione") e, fermo il giudizio di equivalenza, riduceva la pena a 9 mesi di reclusione e Euro 200,00 di multa, confermando nel resto.

2. Ricorre l'imputata a mezzo del difensore avvocato Roberto Bray, che chiede l'annullamento della sentenza impugnata denunziando violazione di legge e in particolare violazione degli artt. 517, 521 e 522 c.p.p. in relazione alla affermazione di responsabilità per un reato circostanziato diversamente rispetto a quanto contestato. Osserva in particolare che non poteva ritenersi che la diversa aggravante ritenuta dalla Corte d'appello fosse stata contestata in fatto non contenendo il capo d'imputazione alcuna specificazione delle modalità con le quali si sarebbero svolta l'azione criminosa;

che la circostanza aggravante, "emersa nel corso dell'istruttoria dibattimentale del grado d'appello" avrebbe dovuto essere contestata ai sensi dell'art. 517 c.p. all'imputata, che invece non aveva potuto articolare difese sul punto;
che la modifica della imputazione avvenuta con la sentenza di secondo grado violava pertanto il principio di correlazione tra accusa e sentenza e gli art. 521 e 522 c.p.p., oltre che gli artt. 516 e 517 c.p.p. essendo stata preclusa all'imputata anche la possibilità di avanzare richiesta di patteggiamento per il reato diverso.
DIRITTO
Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato.
La Corte d'appello ha escluso l'aggravante della esposizione alla pubblica fede, ritualmente contestata con riferimento all'art. 25 c.p., comma 1, n. 7, correttamente osservando che la borsa della derubata era riposta in luogo riservato e di norma non aperto alla clientela, e ha ritenuto il furto aggravato invece ai sensi art. 625 c.p., comma 1, n. 4, e cioè aggravato dalla destrezza.
E ha affermato che si poteva giungere a tale conclusione "alla luce delle pacifiche modalità della condotta - oggetto di contestazione in fatto -" grazie alle quali la De AS era riuscita "ad eludere la vigilanza del personale del negozio e ad impadronirsi del cellulare in questione".
Tuttavia dal capo d'imputazione (riportato in fatto, al n. 1.1.) la circostanza ritenuta in appello, e cioè la destrezza, non emerge affatto. Le modalità della condotta cui fa riferimento la Corte d'appello (elusione della vigilanza) appaiono anzi in contraddizione con la prospettazione originaria, della esposizione alla pubblica fede. L'imputata, tratta a giudizio con citazione diretta, non risulta d'altronde mai interrogata, ed è restata contumace in primo grado.
L'affermazione che la diversa circostanza ritenuta in appello fosse stata contestata "in fatto", risulta di conseguenza non giustificata e smentita dagli atti (capo d'imputazione e svolgimento processuale). L'aggravante, non contestata nel giudizio di primo grado, non poteva dunque essere ritenuta in appello;
ne' poteva (o potrebbe) essere altrimenti oramai rilevata nel giudizio d'impugnazione. Neppure la disciplina dettata dagli artt. 521 e 522 c.p.p., per la "diversità" del fatto, applicabile al giudizio d'appello per il tramite del rinvio contenuto nell'art. 604 c.p.p. (cui si riferisce Sez. U, Sentenza n. 2477 del 06/12/1991, Paglini), può difatti sicuramente riguardare l'esistenza di una circostanza aggravante, alla cui contestazione suppletiva è riservato l'art. 517 c.p., applicabile solo nel giudizio di primo grado.
Come lucidamente osserva Sez. 5, n. 38795, del 25/9/2001, Maggi: "la "diversità" del fatto, per cui il giudice ordina la trasmissione degli atti al P.M., va identificata nel fatto storico che, pur rimanendo invariato, giustifichi tuttavia una diversa imputazione ovvero un fatto che abbia connotati materiali difformi da quelli descritti nel decreto che dispone il giudizio: non può quindi riguardare l'esistenza di una circostanza aggravante, perché a tale situazione (come a quelle della connessione con altro reato e della continuazione) provvede appunto l'art. 517 c.p.p. ..., che autorizza, in buona sostanza, le contestazioni non a modifica ma suppletive di quella contenuta nel decreto che dispone il giudizio. E la distinzione non è di poco momento, posto che l'omessa contestazione di una o più circostanze aggravanti non rientra in alcuna delle ipotesi di nullità previste dall'art. 604 c.p.p., che possono determinare l'annullamento della sentenza di primo grado". Sicché al giudice d'appello - diversamente da quanto accade allorché vi sia stata condanna "per un fatto diverso" - non è consentito rimediare all'omessa contestazione di talune circostanze aggravanti emerse nel giudizio di primo grado neppure annullando la decisione impugnata e rimettendo gli atti al pubblico ministero (sent. Maggi, citata;
in senso analogo, nel senso cioè che al Giudice d'appello è consentito, in via analogica, annullare la sentenza di primo grado con trasmissione degli atti al Pubblico ministero solo quando ravvisi un "fatto diverso" che fuoriesca dall'ambito "dei fatti oggetto di giudizio", solo in tale caso non operando i limiti preclusivi scaturenti dal sistema di delimitazione della regiudicanda dettato dagli artt. 516 e 518 c.p.p., v. altresì Sez. 5, n. 40625 del 27/10/2006, Verde). L'aggravante della destrezza ritenuta dalla Corte d'appello va per l'effetto esclusa.
Resta un furto non aggravato, procedibile a querela. Ma nessuna querela risulta proposta, non contenendo la denunzia 19.5.2002 della persona offesa, trasmessa dal Pubblico ministero, alcuna manifestazione di volontà punitiva, neppure implicita. Sicché la sentenza impugnata non può che essere annullata perché l'azione penale non poteva essere iniziata per mancanza di querela.

P.Q.M.

Esclusa l'aggravante ritenuta in appello, annulla la sentenza impugnata perché l'azione penale non poteva essere iniziata per mancanza di querela.
Così deciso in Roma, il 11 novembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 1 dicembre 2008