ACR 30238-17. SD REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE Composta dai magistrati Sent. n. 97/17 Patrizia Piccialli Presidente - Ugo Bellini - Relatore - P.U. 10.5.2017 Gabriella Cappello R.G.N.1461/17 Vincenzo Pezzella Antonio Leonardo Tanga ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Roma Nei confronti di TO FA nato a [...] il [...] avverso la sentenza n.1181/2016 del Tribunale di Velletri sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Ugo Bellini udite le conclusioni del P.G. dott. Roberto A viello il quale ha chiesto l'accoglimento del ricorso con rinvio al Tribunale di Velletri. Udite le conclusioni dell'avv.to Carlo Cellitti nell'interesse dell'imputato che ha concluso per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Il Tribunale di Velletri con sentenza in data 31 Maggio 2016, ai sensi dell'art.425 cod. proc.pen., assolveva NI FA dal reato di 1 quella coltivazione di 13 piante di sostanza stupefacente del tipo marijuana perché il fatto non sussiste in quanto, sulla base dello sviluppo vegetativo al momento dell'accertamento, il principio attivo stupefacente ricavabile era risultato, sulla base delle analisi chimiche tossicologiche fatte eseguire, inferiore alla dose minima drogante, di talchè andava applicata la giurisprudenza del S.C. che in ipotesi analoghe aveva escluso, sulla base di un accertamento in concreto della offensività della condotta, la sussistenza del fatto reato laddove non era possibile formulare alcun rilievo di disvalore penale della condotta in assenza di una minima percentuale di sostanza drogante, pure in presenza di una condotta di coltivazione, cui il legislatore riconduceva la sanzione penale a prescindere dalla ricorrenza di evidenza della destinazione ad un uso non esclusivamente personale.

2. Avverso la suddetta pronuncia insorgeva la Procura Generale presso la Corte di Appello di Roma deducendo violazione di legge e difetto motivazionale laddove la giurisprudenza richiamata dal giudice di merito faceva riferimento ad ipotesi di coltivazione relative ad una unica piantina di marijuana, tale da rappresentare una entità vegetativa minima e denunciava altresì vizio motivazionale laddove cristallizzava la valutazione sul principio attivo drogante, in concreto ricavabile con valutazione al momento dell'accertamento del reato, assumendo che la valutazione andava condotta sulla base del prodotto dotato di effetti droganti all'esito di un fisiologico e prevedibile sviluppo, in quanto condotta di coltivazione di piante destinate a produrre sostanza vegetale con effetti stupefacenti o psicotropi, non poteva che essere esaminata nella prospettiva del completamento dell'intero ciclo evolutivo dell'organismo biologico.

2.1 In tale prospettiva invocava l'annullamento con rinvio della impugnata sentenza affinchè il giudice di merito procedesse ad una ulteriore valutazione delle risultanze chimico tossicologiche sulle piantine in una prospettiva di verifica delle potenzialità delle piante a produrre determinate quantità di foglie con effetti droganti ai fini di rinnovare il giudizio sulla offensività della condotta ascritta. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. La sentenza merita annullamento in accoglimento del ricorso del procuratore Generale presso la Corte di Appello di Roma, con le seguenti 2 Gella precisazioni all'esito di una ricognizione dello stato della giurisprudenza relativa a ipotesi di coltivazione di piante idonee alla produzione di sostanza stupefacente di origine vegetale, in quantità e con potenzialità produttive di modesta offensività, in ragione della particolare esiguità del prodotto ricavabile ovvero della esclusiva destinazione dello stesso all'auto consumo del produttore.

2. Con riferimento al caso in specie il Tribunale di Velletri, richiamando la giurisprudenza del S.C. che valorizza l'assunto della assenza di offensività in concreto della condotta di coltivazione ascritta in considerazione della irrilevanza del principio attivo ricavabile dalle 13 piante coltivate dal TO ha escluso, sebbene in presenza di una valutazione tossicologica operata ad uno stadio molto precoce dello sviluppo vegetativo degli arbusti delle piante di marijuana, che la condotta contestata presentasse i connotati della necessaria offensività, tenuto conto del numero modesto delle piantine, delle modalità della coltivazione, del quantitativo trascurabile ricavato (inferiore alla dose minima drogante).

3. Il ricorso della Procura generale rappresentava al contrario che le caratteristiche della coltivazione avviata dal TO erano tutt'altro che trascurabili o irrilevanti (tredici piante) e che comunque, se valutazione di inoffensività in concreto della condotta conforme al precetto penale andava operata, la stessa doveva necessariamente comprendere il potenziale sviluppo vegetativo delle piante e non già limitarsi a considerare il principio attivo ricavabile nella immediatezza dell'accertamento della P.G. operante.

4. Se questi sono i termini della questione sottoposta al vaglio del giudice di legittimità, va premesso che questa Corte ha già chiarito che è condotta penalmente rilevante qualsiasi attività non autorizzata di coltivazione di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, anche quando sia realizzata per la destinazione del prodotto ad uso personale [cfr. Sez. U. n. 28605 del 24/04/2008, Di Salvia, Rv. 239920 (in cui si fa espresso rinvio ai principi formulati dal giudice delle leggi nelle decisioni n. 360 del 1995 e n. 296 del 1996); conf. Sez. U. 24 aprile 2008, Valletta, non massimata].

4.1 Sebbene, anche successivamente a tali fondamentali arresti, si proseguito il confronto in sede di legittimità sulla necessità per il giudice di valutare in concreto la offensività di una condotta di coltivazione "domestica" di stupefacente e si siano - in taluni casi ratificate decisioni di 3 Jull assoluzione, anche in ipotesi di piantine in grado di produrre sostanza con effetto drogante (cfr. sez. 4, n. 25674 del 17.2.2011, Rv. 250721, sez. 6, n. 33385 dell'8.4.2014, Rv. 260170; sez. 6, n. 22110 del 2.5.2013, Rv. 255733), tuttavia, ritiene il Collegio che non possa prescindersi dai fondamentali principi formulati dalla Consulta nella sentenza n. 360 del 1995. 4.2 In quella sede, infatti, il giudice delle leggi ha riconosciuto la legittimità costituzionale della previsione di persistente illiceità penale della coltivazione, anche qualora univocamente destinata all'uso personale ed indipendentemente dalla quantità di principio attivo prodotto, essa resistendo anche alla verifica condotta (ex artt. 25 e 27 Cost.) alla stregua del principio di offensività, ben potendo detta condotta valutarsi come pericolosa ...ossia idonea ad attentare al bene della salute dei singoli per il solo fatto di arricchire la provvista esistente di materia prima e quindi di creare potenzialmente più occasioni di spaccio di droga>>, non mancando di precisare, tuttavia, come costituisca < questione meramente interpretativa, rimessa altresì al giudice ordinario, la identificazione, in termini più o meno restrittivi, della nozione di coltivazione che, sotto altro profilo, incide anch'essa sulla linea di confine del penalmente illecito>>.

4.3 Sulla scorta di tale arresto, e del dictum rinvenibile nella sentenza delle Sezioni Unite del 2008, Di Salvia, si è così affermato che la coltivazione di piante da cui sono estraibili sostanze stupefacenti è penalmente dallarilevante, a prescindere distinzione tra coltivazione tecnico-agraria e coltivazione domestica, posto che l'attività in sé, in difetto delle prescritte autorizzazioni, è da ritenere potenzialmente diffusiva della droga (cfr. sez. 6 n. 51497 del 04/12/2013, Rv. 258503, in fattispecie relativa alla coltivazione di una pluralità di piantine di cannabis indica all'interno di una serra rudimentale); escludendola invece qualora il giudice accerti l'inoffensività in concreto della condotta, per essere questa di tale minima entità da rendere sostanzialmente irrilevante l'aumento di disponibilità di droga e non prospettabile alcun pericolo di ulteriore diffusione di essa [cfr. Sez. 6 n. 5254 del 10/11/2015 Ud. (dep. 09/02/2016), Rv. 265641; n. 33835 dell'08/04/2014, Rv. 260170; n. 22110 del 02/05/2013, Rv. 255733, in fattispecie in cui, rispettivamente, la S.C. ha escluso il reato per la coltivazione di due piante di CA indiana e la detenzione di 20 foglie della medesima pianta, in presenza di una produzione che, pur raggiungendo la soglia drogante, era "assolutamente minima"; o in cui la Corte ha ritenuto penalmente irrilevante la coltivazione 4 gulle di due piantine di marijuana contenenti un principio attivo inferiore al quantitativo massimo detenibile;
o, ancora, in cui si è esclusa l'idoneità offensiva della condotta di coltivazione domestica di tre piantine di marijuana poste in distinti vasetti e dotate di potere drogante].

4.4 Analogamente, questa stessa sezione ha ritenuto la condotta di coltivazione domestica di una piantina di CA indiana (con principio attivo pari a mg. 16) inoffensiva ex art. 49 cod. pen. e tale da non integrare il reato di cui all'art. 73 d.P.R. 309/90 (cfr. Sez. 4 n. 25674 del 17/02/2011, Rv. 250721), altrove precisando invece che, non essendo requisito necessario la destinazione della sostanza alla cessione verso terzi, il dato ponderale possa sì assumere rilevanza al fine di misurare la offensività della condotta, la quale però non può essere esclusa ogniqualvolta i quantitativi prodotti risultino inferiori alla "dose media singola", determinata dalle tabelle ministeriali, ma soltanto quando risultino privi della concreta attitudine ad esercitare, anche in misura minima, gli effetti psicotropi evocati dall'art. 14 del d.P.R. n. 309 del 1990 (cfr. Sez. 4 n. 43184 del 20/09/2013, Rv. 258095).

4.5 Tali principi si rinvengono anche in altre pronunce, nelle quali la verifica della concreta offensività della condotta è stata parimenti tarata sulla concreta attitudine della produzione ad incrementare il mercato della droga [in tal senso, cfr. sez. n. 23082 del 09/05/2013, Rv. 256174 (in fattispecie nella quale la Corte ha ritenuto configurabile il reato relativamente alla coltivazione n.43 piantine di "cannabis" che all'atto dell'accertamento avevano un contenuto di sostanza ricavabile inferiore sia al valore di una dose singola che alla dose soglia - per la presenza di semi e di impianti di innaffiamento e riscaldamento dei locali, finalizzati a favorire la crescita e lo sviluppo della coltivazione), essendosi anche affermato che il dato ponderale può assumere rilevanza, al fine di fornire indicazioni sull'offensività in concreto della condotta, soltanto quando la sostanza ricavabile risulti priva della concreta attitudine ad esercitare, anche in misura minima, l'effetto psicotropo (cfr. sez. 4 n. 44136 del 27/10/2015, Rv. 264910)].

5. Ciò posto in diritto, nel caso in esame, in base alla non contestata ricostruzione fattuale operata nella sentenza censurata, risulta che il TO coltivava tredici piante di "cannabis indica" nel giardino di casa e che l'esame tossicologico fatto eseguire sulla sostanza vegetale ueen sequestrata, in ragione del precoce stadio di sviluppo vegetativo, forniva q 5 indicazioni di un principio attivo drogante inferiore alla soglia minima prevista dalle tabelle allegate al Dpr. 309/90 e successive modificazioni. Tale motivazione è affetta dai vizi denunciati.

5.1 Invero il precedente citato dal giudice di merito, in sintonia con quanto indicato nella rassegna giurisprudenziale sulla vexata quaestio, si riferiva appunto ad una coltivazione minimale (una pianta con principio attivo trascurabile), laddove la giurisprudenza di legittimità è invero concorde nel ritenere che la offensività della condotta consiste nella sua idoneità a produrre la sostanza per il consumo, sicchè non rileva la quantità di principio attivo ricavabile nella immediatezza, ma la conformità della pianta al tipo botanico previsto per la sua attitudine, anche per le modalità di coltivazione, a giungere a maturazione e a produrre la sostanza stupefacente (sez. IV, 23.11.2016, PG in proc.Trabanelli, Rv. 268695) soprattutto quando gli arbusti sono prevedibilmente in grado di rendere, all'esito di un fisiologico sviluppo, quantità significative di prodotto drogante (sez.VI, 20.2.2016, Tamburini, Rv. 266513; 22.11.2016, Losi, Rv. 268938; 10.5.2016, PG in proc.Iaffaldano, Rv. 266974), cosicchè la offensività deve essere esclusa soltanto quando la sostanza ricavabile risulti priva della capacità di esercitare, anche in misura minima, effetto psicotropo (sez.III, 23.2.2016, Damioli, Rv. 267382).

5.2 Nel caso in esame una tale verifica è del tutto mancata da parte del giudice di merito il quale si è limitato a riconoscere la inoffensività della condotta con riferimento al principio attivo ricavabile al momento dell'accertamento e al sequestro di PG delle piante, laddove la valutazione andava eseguita con riferimento alla quantità ed alla qualità del prodotto prevedibilmente ricavabile dalle piantine in sequestro al completamento fisiologico del ciclo vegetativo sulla base di una valutazione prognostica chimico tossicologica (l'apprezzamento, invece, è stato limitato, all'evidenza, all'episodico contesto temporale dell'accertamento).

6. L'offensività della condotta, pertanto, alla luce dei principi elaborati dalle Sezioni Unite di questa Corte e dell'orientamento di legittimità che a quelli si riporta, come ritiene di fare anche questo Collegio, non può essere esclusa e la sentenza deve essere sul punto cassata. Il giudice di merito, pertanto, dovrà procedere ad un rinnovato esame che tenga conto dei principi sopra richiamati. La demandata verifica della concreta offensività della condotta accertata, inoltre, pur operata nel solco dell'affermazione della sussistenza di un 6 ля д reato, dovrà essere calibrata anche sull'accertamento del grado di disvalore di essa, tenuto conto del dato quantitativo di principio attivo ricavabile dalle singole piante all'esito di una compiuta verifica del culmine dello sviluppo vegetativo, della strutturazione della coltivazione e della sua attitudine a produrre sostanza stupefacente, della possibile destinazione della sostanza all'autoconsumo, ovvero delle sue potenzialità ad incrementare il mercato e, pertanto, non potrà non investire la stessa qualificazione giuridica della condotta, astrattamente sussumibile nella cornice sanzionatoria delineata dalla diversa fattispecie di cui all'art. 73 co. 5 d.P.R. 309/90, e la sua stessa punibilità.

7. Quanto alla compatibilità della condotta di coltivazione non autorizzata di piante da cui sia ricavabile sostanza stupefacente con l'ipotesi di lieve entità di cui all'art. 73 co. 5 d.P.R. 309/90, si rinvia ai principi già affermati da questa Corte, sia pure antecedentemente alla trasformazione dell'ipotesi attenuata di cui al richiamato art. 73 co. 5 in autonoma ipotesi di reato, secondo i quali, anche con riguardo all'ipotesi di coltivazione non autorizzata di piante, dalle quali sia ricavabile sostanza stupefacente, era configurabile la fattispecie attenuata prevista dall'art. 73, quinto comma, d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, la quale deve essere determinata in base agli stessi criteri valevoli per le ipotesi di produzione o traffico illecito di stupefacente, con la specificazione che, oltre alle caratteristiche qualitative e quantitative, il giudice deve prendere in considerazione anche i mezzi, le circostanze e le modalità del fatto (cfr. Sez. 3 n. 12381 del 02/03/2010, Rv. 246463; sez. 6 n. 31968 del 20/06/2007, Rv. 237210; n. 42590 del 29/09/2004, Rv. 230464). Questa Corte ritiene che il giudizio di compatibilità sopra formulato vada confermato anche all'indomani della L. 10/14 di conversione del d.l. 146/13, che ha novellato il comma 5° dell'art. 73, D.P.R. 309/90, ora qualificata come ipotesi autonoma di reato, dovendo a maggiore ragione essere valutata la condotta illecita in termini di minore offensività sulla base degli indici interpretativi forniti dalla stessa norma che disciplina la fattispecie autonoma e che enuclea un trattamento sanzionatorio in termini di assoluta indipendenza dalla ipotesi base, che possono riferirsi ad una coltivazione dalle caratteristiche ben quantitativamente modeste e da una destinazione limitata all'autoconsumo (sulla compatibilità del fatto di lieve entità con una condotta di coltivazione fin dalla introduzione del Dpr 309/90, S.U. 31.5.1991 Parisi, Rv. 187931). 7 e c ui J 8. Una siffatta conclusione trova autorevole conferma proprio nella sentenza della Coste Cost. n. 360 del 1995, sopra richiamata. In quella sede, il giudice delle leggi, aveva affermato che diversamente dal principio della offensività, quale fonte di rango costituzionale che costituisce un limite alla discrezionalità del legislatore penale ordinario, rileva la specifica offensività della singola condotta in concreto accertata: ove questa sia del tutto assente ovvero inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, viene meno la riconducibilità della fattispecie concreta a quella astratta, proprio in ragione della indispensabile verifica, da compiersi nel caso concreto, del grado di lesione apportata dal fatto reato al bene giuridico protetto, fino ad escluderne la rilevanza penale ogni qualvolta il pregiudizio sia inesistente ovvero, secondo il gradato rilievo della disposizione penale, di minima rilevanza. In difetto di ciò la fattispecie concreta viene a rifluire nella figura del reato impossibile (art. 49 cod. pen.), ovvero nel fatto di minima offensività che pure, nella legislazione più recente, è stata innalzato, con differenti istituti e distinti campi di applicazione del processo penale (si pensi al processo minorile, ovvero ai reati di competenza del giudice di pace), a soglia del disvalore penale del fatto, ovvero quale limite alla punibilità della condotta.

9. Sotto questo profilo pertanto il risalente arresto del giudice costituzionale ha sostanzialmente anticipato, in termini di indispensabile verifica della offensività in concreto della condotta illecita demandata al giudice di merito, la novella normativa del 16 Marzo 2015 n.28 con la quale risulta introdotta la ipotesi di non punibilità per la particolare tenuità del fatto, di cui all'art.131 bis. cod.pen., astrattamente applicabile alla fattispecie di cui all'art.73 V comma dpr 309/90 in ragione del limite di pena previsto (cinque anni di reclusione), trattandosi di disposizione normativa di pregnante rilevanza sostanziale, anche per gli effetti di cui all'art.2 co. 4 c.p.. A tale proposito la giurisprudenza di questa corte ha evidenziato che ai fini dell'accertamento dei presupposti applicativi, che attengono appunto alla non abitualità della condotta e alla modesta offensività della azione e degli effetti di essa come interpretati sulla base dell'art. 133 c.p., il giudice di legittimità nel compiere una tale valutazione, non potrà che fondarsi su quanto emerso nel corso del giudizio di merito tenendo conto, in modo particolare, del richiamo all'eventuale espressione di giudizi che abbiano escluso la particolare tenuità del fatto (sez.III, 8.4.2015 n.15449; sez.IV 17.4.2015 n.22381; da ultimo S.U. 25.2.2016 Tushaj). 8 l l u J 9.1 A tale proposito l'intervento chiarificatore delle sezioni unite ha evidenziato che "il superamento della soglia di rilevanza penale coglie il minimo disvalore della situazione dannosa o pericolosa. Il giudice che ritiene tenue una condotta collocata attorno all'entità minima del fatto conforme al tipo, contrariamente a quanto ritenuto dall'ordinanza di rimessione, non si sostituisce al legislatore, ma anzi ne recepisce fedelmente la valutazione. Naturalmente, pure in tale caso la valutazione riguarda la fattispecie concreta nel suo complesso e quindi tutti gli aspetti già più volte evocati, che afferiscono alla condotta, alle conseguenze del reato ed alla colpevolezza. Chiaramente, quanto più ci si allontana dal valore-soglia tanto più è verosimile che ci si trovi in presenza di un fatto non specialmente esiguo. Tuttavia, nessuna conclusione può essere tratta in astratto, senza considerare cioè le peculiarità del caso concreto. Insomma, nessuna presunzione è consentita" (sez.U, 25.2.2016, Tushaj, Rv. 266589-266590 e in motivazione).

9.2 Ne consegue pertanto, come ulteriore elemento di riflessione da parte del giudice del rinvio che in astratto neppure l'istituto di cui all'art.131 bis cod.pen. entrato in vigore anteriormente alla pronuncia del Tribunale di Velletri ed astrattamente applicabile alla fattispecie de quo, è incompatibile con il delitto di coltivazione di piante idonee a produrre principio attivo di sostanze stupefacenti e psicotrope quando, sulla base di una valutazione in concreto dei quantitativi ricavabili, delle caratteristiche della coltivazione, della destinazione del prodotto, e più in generale sulla base dei principi soggettivi ed oggettivi ricavabili dall'art. 133 c.p., la condotta illecita sia sussumibile nel paradigma della particolare tenuità dell'offesa.

9.3 Tali principi sono già stati condivisi da questa Corte, nel solco della riconosciuta sussistenza del reato, essendosi affermato che la sanzione penale potrebbe non essere in concreto irrogata, anche a fronte dell'affermazione della sussistenza del reato, ove il giudice possa, per l'appunto, ritenere il fatto di particolare tenuità ai sensi dell'art. 131 bis cod. pen. (cfr. in motivazione, sez. 3 n. 38364 del 07/07/2015). 10. In conclusione deve essere disposto l'annullamento della sentenza del Tribunale di Velletri con rinvio allo stesso ufficio giudiziario, sebbene in diversa composizione per nuovo esame della vicenda, il quale si atterrà ai principi sopra enunciati previa rinnovata verifica della ricorrenza della offensività in concreto della condotta criminosa ascritta al TO. guill 9

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio al Così deciso in Roma il 10 maggio 2017. Il Consigliere est. Ugo Bellini Upo Bellin 10 Tribunale di Velletri per nuovo esame. Il Presidente Part i all Depositata in Cancelleria Oggi, 16 GIU. 2017 Il Funzionari fudiziario Patricia Clorra