24608-19 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Oggetto GIOVANNI MAMMONE - Primo Presidente - REGOLAMENTI DI - Presidente Sezione - GIURISDIZIONE STEFANO PETITTI - Presidente Sezione - Ud. 26/02/2019 - CC CAMILLA DI IASI LUCIA TRIA -Consigliere - R.G.N. 12932/2018 Ron 24608 GIACINTO BISOGNI - Rel. Consigliere - Rep. ERNESTINO LUIGI BRUSCHETTA - Consigliere - e.ul. MARIA ACIERNO -Consigliere - in caso di diffusione del Consigliere - ALBERTO GIUSTI presente provvedimento omettere le generalità e ALDO CARRATO Consigliere - gli altri dati identificativi, a norma dell'art. 52 ha pronunciato la seguente d.lgs. 196/03 in quanto: disposto d'ufficio a richiesta di parte ORDINANZA ☐ imposto dalla legge sul ricorso 12932-2018 proposto da: V. E. elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CAIO MARIO 13, presso lo studio dell'avvocato SAVERIO COSI, che lo rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro elettivamente domiciliata in ROMA, VIA 125 N.K. 19 BANCO DI SANTO SPIRITO 48, presso lo studio dell'avvocato Broj AUGUSTO D'OTTAVI, rappresentata e difesa dall'avvocato LAURA BARBIERI;

- controricorrente -

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 4878/2016 del TRIBUNALE di città italiana Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/02/2019 dal Consigliere GIACINTO BISOGNI;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale IMMACOLATA ZENO, il quale chiede il rigetto del ricorso e la declaratoria del difetto di giurisdizione del giudice italiano. RILEVATO CHE 1. Le parti forniscono una versione almeno parzialmente difforme dei fatti rilevanti per il giudizio. Espone la che, in data 1 controricorrente, sig.ra N.K. dicembre 2013, ha contratto matrimonio in Italia, con il sig. р а Д Il 5 dicembre 2015 i coniugi si sono recati inV.E. altro stato lavendo deciso che N.K. avrebbe terminato membro UE in città altro dove la difficile gravidanza in corso e avrebbe partorito stato UE avrebbe potuto essere assistita dai suoi genitori. Il 3 febbraio 2016 è nata V.V.N. che ha acquisito alla italiana e di altro essendo stata lanascita la doppia cittadinanza, stato membro UE, dichiarata presso l'Ufficiale dello Stato Civile nel sua nascita città italiana dove i coniugi avevano Comune di Ric. 2018 n. 12932 sez. SU - ud. 26-02-2019 -2- altro fissato la residenza al momento del matrimonio, e in stato nel UE città altro stato UE Nei mesi da febbraio a Comune di città altro giugno 2016 il sig. V.E. si era recato tre volte ad stato UE a trovare la moglie e la bambina. Ma dopo poco tempo sarebbero insorti insanabili contrasti fra i coniugi perché, secondo quanto riferisce la sig.ra N.K. il marito avrebbe voluto programmare una nuova gravidanza questa volta non medicalmente assistita (nonostante il sig. V.E. fosse omissis Al rifiuto della N.K. V.E. avrebbe minacciato non solo una azione giudiziale per sottrazione di minore in caso di non immediato rientro in Italia e una condotta ostativa a qualsiasi espatrio della| N.K.

2. Il 20 luglio 2016 il V.E. ha depositato presso il città Tribunale di italiana ricorso per separazione esponendo una diversa versione dei fatti consistente in sostanza nel rifiuto unilaterale e immotivato della N.K. di rientrare in Italia dopo il parto e chiedendo la dichiarazione di addebito della separazione nonché l'affidamento in via esclusiva della figlia con l'adozione degli opportuni provvedimenti per il suo rientro in Italia e il divieto di espatrio senza l'autorizzazione del padre.

3. Con comparsa depositata il 31 ottobre 2016 si è costituita in giudizio la sig.ra N.K. e, in base alla versione dei fatti sopra riportata nel punto 1, ha chiesto a sua volta la Ric. 2018 n. 12932 sez. SU - ud. 26-02-2019 -3- dichiarazione di addebito della separazione a carico del marito e l'affido in via esclusiva della figlia.

4. Il 7 novembre 2016 il Presidente del Tribunale di città italiana ha autorizzato i coniugi a vivere separatamente e dichiarato non luogo a provvedere sulle domande relative alla minore che è nata e ha sempre risieduto in altro Stato dell'Unione Europea.

5. Con ricorso del 28 novembre 2016 V.E. ha proposto reclamo avverso la dichiarazione di non luogo a provvedere e avverso i successivi provvedimenti confermativi e ha rilevato che tale dichiarazione era viziata per il fatto che la N.K. non aveva eccepito alcun difetto di giurisdizione per ciò che concerne i richiesti provvedimenti relative alla figlia. Ha ritenuto in ogni caso che doveva contrariamente affermarsi la giurisdizione del giudice italiano in quanto la bambina è cittadina italiana e residente anagraficamente in Italia dalla nascita. z a r B 6. Si è costituita la N.K. che ha contestato la sussistenza della giurisdizione del giudice italiano affermando che l'unico criterio per la determinazione della giurisdizione è quello della residenza abituale del minore. città La Corte di appello di italiana con provvedimento dell'11 7. gennaio 2017 ha rigettato il reclamo aderendo alla prospettazione della N.K. sulla base del disposto dell'art. 8 del Reg.to UE n. 2201/2003 (cd. Bruxelles 2 bis). Ric. 2018 n. 12932 sez. SU - ud. 26-02-2019 -4- Con provvedimento del 20/23 gennaio 2017 il Presidente8. città richiamando la giurisprudenza della del Tribunale di italiana CGUE (sentenza Mercredi 22.12.2010 c.497/10 §§ 54-56) e successivamente, per implicito, il giudice istruttore (con ordinanza istruttoria del 23 marzo 2018) hanno ribadito la correttezza del diniego a provvedere sulle domande relative alla città minore. altro adito dal sig. V.E. per ottenere il Il Tribunale di stato 9. UE rientro in Italia della figlia, all'esito della pronuncia 8.6.2017 della C.G.U.E., sulla questione dell'interpretazione dell'art. 11 § 1 del regolamento Brxl II bis, con sentenza del 14 dicembre 2017, ha accertato che non ricorre né l'ipotesi del trasferimento illecito né quella dell'illecito trattenimento del minore ai sensi dell'art. 11 del regolamento. 10. V.E. ha proposto, quindi, regolamento di giurisdizione ex art. 41 c. 1 c.p.c. ovvero ricorso ex art. 360 c. 2 nn.

1-3 c.p.c. e ricorso ex art. 111 c. 6 Cost. per la declaratoria della giurisdizione del giudice italiano in relazione al giudizio di separazione personale dei coniugi ovvero per la cassazione dell'ordinanza 23.3.2018 e di tutti gli atti ad essa direttamente o indirettamente ricollegabili ed in particolare il provvedimento città del Presidente del Tribunale di italiana sez. I, del 7.11.16 che dichiara non luogo a provvedere sulle istanze relative alla Ric. 2018 n. 12932 sez. SU - ud. 26-02-2019 -5- minore, l'ordinanza dello stesso Presidente in data 20.1.17, e il decreto di rigetto del reclamo avverso la dichiarazione di non città italianaluogo a provvedere emesso dalla Corte di appello di in data 11 gennaio 2017. Il ricorrente ritiene che il giudice non poteva sollevare d'ufficio eccezione di difetto di giurisdizione ed emanare una pronuncia, a contenuto interinale, di non luogo a provvedere a fronte della chiara accettazione della giurisdizione italiana da parte della N.K. e della inesistenza di un altro procedimento in corso in stato che riguardasse la responsabilità UE genitoriale. Ritiene inoltre che il criterio della residenza abituale deve concorrere con gli altri previsti a livello europeo e interno ta e nella specie deve soggiacere al criterio della residenza abituale g dell'attore ex art. 3 del regolamento. 11. Si oppone con controricorso N.K. ed eccepisce l'inammissibilità del ricorso, perché proposto in violazione dell'art. 41 c.p.c. che preclude la proposizione del ricorso per regolamento successivamente alla pronuncia di qualsiasi provvedimento, come è avvenuto nella specie in cui sul difetto di giurisdizione si è pronunciato sia il giudice di primo grado che la Corte di appello in sede di reclamo, e inoltre perché il ricorso è stato proposto avverso provvedimenti diversi emanati in procedimenti diversi con censure fra loro contraddittorie e intese a riesaminare il merito della questione attinente alla Ric. 2018 n. 12932 sez. SU - ud. 26-02-2019 -6- determinazione della residenza abituale del minore. Infine per la conformità della decisione adottata dalla Corte di appello, e ribadita implicitamente dal giudice istruttore nel 2018, alla giurisprudenza di legittimità (SU 13912/2017 e 17676/2016) e della Corte di Giustizia. 12. Il P.G. chiede il rigetto del ricorso e la declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice italiano ritenendo non Qu concretizzata alcuna accettazione della giurisdizione italiana da N.K. parte dellai ai fini dell'accertamento della residenza abituale, ац anche se la stessa si è difesa davanti al Tribunale di città opponendosi alla domanda di affidamento in via italiana esclusiva della minore proposta dal padre e chiedendo a sua i g r B volta l'affidamento esclusivo. Ritiene che al fine di affermare una accettazione della giurisdizione italiana si sarebbe dovuta acquisire una esplicita dichiarazione in tal senso. Ciò in relazione al carattere esclusivo e vincolante del criterio di attribuzione della competenza al giudice della residenza abituale del minore. La sig.ra N.K. deposita memoria difensiva.13.

RITENUTO CHE

14. Il ricorso deve essere respinto. In primo luogo va ribadito che quando nel giudizio di divorzio introdotto innanzi al giudice italiano siano avanzate domande inerenti la responsabilità genitoriale ed il mantenimento di figli minori non residenti Ric. 2018 n. 12932 sez. SU - ud. 26-02-2019 -7- abitualmente in Italia, ma in altro stato membro dell'Unione Europea, la giurisdizione su tali domande spetta, rispettivamente ai sensi degli artt. 8, par. 1, del Regolamento CE n. 2201 del 2003 e 3 del Regolamento CE n. 4 del 2009, all'A.G. dello Stato di residenza abituale dei minori al momento della loro proposizione, dovendosi salvaguardare l'interesse superiore e preminente dei medesimi a che i provvedimenti che li riguardano siano adottati dal giudice più vicino al luogo di residenza effettiva degli stessi, nonché realizzare la tendenziale concentrazione di tutte le azioni che li riguardano, attesa la natura accessoria della domanda relativa al mantenimento rispetto a quella sulla responsabilità genitoriale (Cass. civ. S.U. n. 30657 del 27 novembre 2018). 15. Inoltre, in base alla chiara disposizione dell'art. 12 del p m o B regolamento eurounitario, ai fini della possibilità di escludere l'applicazione del criterio cogente della residenza abituale del minore è necessaria una esplicita accettazione della giurisdizione anche sulla materia della responsabilità genitoriale da parte di entrambi i coniugi, accettazione che deve essere esplicitamente e inequivocamente intervenuta alla data in cui il giudice è stato adito con la domanda di separazione o al momento della formazione del contraddittorio, dovendo altrimenti ritenersi non derogabile il criterio esclusivo della residenza abituale del Ric. 2018 n. 12932 sez. SU - ud. 26-02-2019 -8- minore. La proposizione di difese e di domande riconvenzionali non integra tale piena e inequivoca accettazione della giurisdizione ma esprime solo la legittima esplicazione del diritto di difesa. Peraltro sia pure con questi requisiti che escludono qualsiasi rilevanza implicita al comportamento processuale delle parti la possibilità di derogare al criterio della residenza abituale del minore non è interamente nella loro disponibilità. Lo stesso art. 12 richiede infatti anche una valutazione sulla conformità all'interesse del minore che è affidata al giudice. E' pertanto da escludere che la proposizione di domanda riconvenzionale da parte della N.K. diretta a ottenere l'affidamento del minore precluda la possibilità del rilievo d'ufficio del difetto di e g o B giurisdizione. Per quanto riguarda la doverosità del decidere da parte del giudice preventivamente adito per il giudizio di separazione vi è da rilevare che il giudice italiano adito dal sig. V.E. ha chiaramente espresso una valutazione negativa sulla giurisdizione cui legittimamente non ha inteso conferire il carattere della decisione suscettibile di passare in giudicato. Ciò rende per un verso ammissibile la proposizione del regolamento di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. ma per altro verso fa ritenere inesistente il preteso non liquet imputato dal ricorrente ai giudici della città italiana. Ric. 2018 n. 12932 sez. SU - ud. 26-02-2019 -9- 16. Sotto il diverso profilo della richiesta di provvedere sul rientro della minore il ricorrente omette di considerare completamente la disciplina della Convenzione dell'Aja del 1980 recepita dal regolamento eurounitario che prevede che la domanda di rientro del minore possa essere richiesta al giudice del luogo in cui si trova il minore nel caso di illecito trasferimento o trattenimento, ipotesi che all'evidenza non ricorrono nella specie sulla base della stessa prospettazione fattuale di parte di città ricorrente e che il Tribunale altro stato competente a decidere UE sulla istanza di rientro, ha escluso. 17. Quanto infine alla valutazione della ricorrenza o meno р п о В della residenza abituale della minore in Italia questa come si è appena detto è stata esclusa da entrambe le giurisdizioni adite dal ricorrente. Esclusione che questa Corte non può che condividere sul rilievo del dato incontestabile della nascita e altro della permanenza della bambina in stato sulla base di una UE decisione comune dei coniugi, mentre la dedotta ma contestata previsione di un tempestivo rientro in Italia dopo la nascita è venuta comunque meno per l'insorgere di un conflitto insanabile fra i coniugi e assume pertanto il contenuto di una circostanza irrilevante o comunque subvalente, ai fini dell'accertamento della residenza abituale, a fronte della considerazione della altro dell'ambiente affettivo fondamentale in cui formazione in stato UE Ric. 2018 n. 12932 sez. SU - ud. 26-02-2019 -10- vive la bambina e che costituisce sicuramente, per la sua tenera età, il centro del suo attuale universo relazionale. 18. Il ricorso va pertanto respinto con compensazione delle spese in relazione alla peculiarità fattuale della vicenda che è alla base della controversia.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio. e diDispone omettersi l'indicazione del nominativo qualsiasi altro elemento identificativo delle parti nel caso di pubblicazione della presente ordinanza. р о В Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 26 febbraio 2019. Il Presidente Giovanni Mammone Rinammaном DICASSAZO DEPOSITATO IN CANCELLERIA oggi, 02 ATI 2019 PP U S TE Il Funzionario Giudiziario Dott.ssa Sabring Pacitti Il Funzionario Giudiziario еле Россия dott.ssa Sabrina PACHITI _ Ric. 2018 n. 12932 sez. SU - ud. 26-02-2019 -11-