Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 08/11/2007
Dott. CALABRESE Renato Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - N. 2336
Dott. MARASCA Gennaro - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. OLDI Paolo - Consigliere - N. 025715/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) ER RI N. IL 09/12/1951;
avverso SENTENZA del 28/11/2005 CORTE APPELLO di BRESCIA;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARASCA GENNARO;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Dottor MURA Antonio, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore dell'imputato avvocato Zambelli Massimo, che ha concluso per l'annullamento della sentenza impugnata. La Corte di Cassazione:
OSSERVA
LL RI, nella sua qualità di socio ed effettivo gestore della Cooperativa IL RO NQ SR, è stato condannato dal Tribunale di Brescia, con sentenza emessa in data 4 dicembre 2001, alla pena di mesi quattro di reclusione in aumento per continuazione alla pena comminata con sentenza emessa ai sensi dell'art. 444 c.p.p. dallo stesso Tribunale il 7 novembre 1996, oltre alle pene accessorie come per legge, perché ritenuto colpevole di due episodi di distrazione fraudolenta di beni della società Cooperativa IL RO NQ SR, facente parte del c.d. Gruppo LL e dichiarata fallita il 16 novembre 1994. La prima distrazione concerneva un immobile destinato ad esercizio commerciale del valore di L. 162.240.000 ceduto il 30 aprile 1991 alla Immobiliare XI SR, della quale era socio e gestore di fatto il LL, senza ricezione dell'importo pattuito per la vendita, mentre la seconda riguardava la somma di L. 15.000.000 circa, oggetto di pagamento, da parte della società cooperativa fallita, di un debito facente capo alla società SO.GE.DIL, della quale era socio ed amministratore unico il LL, che versava già in stato di insolvenza ed era prossima al fallimento.
La Corte di Appello di Brescia, con sentenza del 28 novembre 2005, dopo avere rigettato richieste di rinnovazione della istruttoria dibattimentale per espletare una perizia contabile relativa a tutto il c.d. Gruppo LL ed avere confutato le tesi difensive, confermava la decisione di primo grado.
Con il ricorso per cassazione LL RI deduceva i seguenti motivi di impugnazione;

1) Vizio della motivazione per omessa motivazione in ordine all'appello avverso l'ordinanza del Tribunale del 5 novembre 2005 con la quale era stata acquisita agli atti del dibattimento la relazione del curatore fallimentare, che, invece, non costituisce documento ex art. 234 c.p.p.;
2) Omessa motivazione in ordine alle censure riguardanti le statuizioni relative al risarcimento del danno disposto a favore della costituita parte civile contenute nell'atto di appello;

3) Omessa motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza dell'elemento soggettivo del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale contestata dal ricorrente con l'atto di appello;

4) Manifesta illogicità della motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza dei due episodi distrattivi.
Il ricorrente spiegava quanto alla prima distrazione che, come era emerso dal dibattimento di primo grado, la questione stava in modo diverso dal momento che la Cooperativa IL RO SR, unitamente ad altre due società del Gruppo LL, aveva stipulato una convenzione con il comune di RO per la costruzione di alloggi popolari e di alcuni locali destinati ad esercizio commerciale.
Le tre società appaltavano i lavori alla So.G.Edil. SR, della quale era amministratore il LL, che a sua volta subappaltava i lavori alla Edilchionni SR.
Il trasferimento in proprietà del negozio da parte della Cooperativa alla XI Immobiliare SR, pure gestita dal LL, costituiva una datio in solutum per i debiti che la Cooperativa aveva nei confronti della ditta appaltatrice e della subappaltatrice, società che cedettero i propri crediti alla XI;

5) Vizio di motivazione in ordine alla ricostruzione dei fatti desunta dalle scritture contabili, denunciate come inattendibili dallo stesso appellante, sul presupposto esclusivamente civilistico desunto dall'art. 2709 c.c. della efficacia probatoria contro l'imprenditore delle scritture contabili delle imprese soggette a registrazione;

6) Erronea applicazione della legge penale con riferimento al R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 216 perché, anche a volere seguire l'indirizzo giurisprudenziale richiamato dalla Corte di merito, le movimentazioni di danaro riconducibili alla medesima compagine imprenditoriale assumono i caratteri di atti distrattivi soltanto nel caso siano prive di contropartita;

7) Erronea applicazione della legge penale con riferimento all'art. 216 citato perché a proposito delle c.d. operazioni infragruppo, ritenute non consentite dalla sentenza impugnata, non è stata presa in considerazione la portata innovativa del D.L. 11 aprile 2002, n.61 ed in particolare degli artt. 2497 c.c. e s.s., secondo il quale il singolo atto di disposizione deve essere analizzato nella prospettiva di una valutazione globale;

8) Erronea applicazione della legge penale in relazione alla L. Fall., art. 223, comma 2, n. 1 e art. 2634 c.c. perché il fatto contestato all'imputato si sarebbe dovuto inquadrare in tale schema con la conseguenza di individuare un dolo intenzionale ed un nesso di causalità tra l'infedeltà patrimoniale ed il dissesto societario. Inoltre non è stata valutata la speciale causa di non punibilità, che esclude l'attitudine criminosa delle condotte traslative di beni da una società ad una altra in presenza di una compensazione costituita da vantaggi conseguiti o prevedibili, derivanti dalla appartenenza o dal collegamento al gruppo;

9) Mancata assunzione di una prova decisiva, ovvero di una perizia contabile sulle società facenti parte del gruppo dell'imputato costituente una prova a discarico;

10) Omessa motivazione in ordine al motivo di appello con il quale si censurava la ordinanza del Tribunale di Brescia del 4 dicembre 2001 che aveva rigettato la richiesta di perizia contabile avanzata ai sensi dell'art. 507 c.p.p.;
11) Violazione dell'art. 81 c.p. e artt. 444 e 445 c.p.p. essendo stato revocato il beneficio della sospensione condizionale della pena concesso con la sentenza del Tribunale di Brescia del 7 novembre 1996 emessa ai sensi dell'art. 444 c.p.p. ed essendo scaduto il periodo di esperimento prima che divenisse irrevocabile la presente sentenza di condanna per un delitto anteriormente commesso, con violazione del giudicato, del favor rei e del divieto di reformatio in peius;

12) Manifesta illogicità della motivazione posta a sostegno della revoca del beneficio della sospensione condizionale della pena di cui si è detto nel precedente motivo di impugnazione;

13) Erronea applicazione della legge penale con riferimento all'art.133 c.p. e L. Fall., art. 216 essendo eccessivo l'aumento per continuazione determinato dai giudici di merito.
I motivi posti a sostegno del ricorso proposto da LL RI sono infondati ad eccezione di quelli di cui ai numeri undici e dodici.
Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente il primo motivo di impugnazione è manifestamente infondato perché, secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità (ex pluribus Cass., Sez. 5^ penale, 3 febbraio 2004 - 27 febbraio 2004, n. 8857, CED 228756), la relazione del curatore fallimentare costituisce un documento che a norma dell'art. 234 c.p.p. può essere acquisito ed utilizzato come prova nel processo per bancarotta.
Il fatto che la Corte di merito non si sia esplicitamente pronunciata sulla questione non rileva proprio per la manifesta infondatezza della stessa.
Del tutto irrilevante perché manifestamente infondato è anche il secondo motivo di impugnazione concernente la mancata pronuncia della Corte di merito in ordine alla richiesta di revoca della condanna al risarcimento del danno alla parte civile.
La genericità della richiesta, non supportata da alcuna specifica argomentazione, rendeva, infatti, inammissibile il motivo di appello. Presumibilmente l'appellante ha avanzato siffatta richiesta perché aveva chiesto l'assoluzione dell'imputato e l'eventuale accoglimento di tale motivo avrebbe comportato la revoca delle statuizioni civili. Senonché la Corte di merito ha confermato l'affermazione di responsabilità del LL, alla quale non poteva non seguire una conferma delle disposizioni civili in favore della costituita parte civile curatela del fallimento.
Anche la quantificazione del danno operata dai giudici del merito appare del tutto corretta perché essa è stata determinata in base al valore non contestato delle operazioni ritenute distrattive. Nessun rilievo è, quindi, possibile in punto legittimità per la dedotta presunta omessa motivazione palesemente inutile e riferita ad un motivo di appello inammissibile.
È infondato anche il terzo motivo di impugnazione con il quale il ricorrente ha lamentato la mancata motivazione della sentenza impugnata in ordine alla ritenuta sussistenza dell'elemento soggettivo del delitto contestato.
È, infatti, noto che le due sentenze di merito, quando siano conformi, come nel caso di specie, si integrano, cosicché è possibile fare riferimento alla decisione di primo grado. In ogni caso l'appellante aveva prospettato un motivo manifestamente infondato perché aveva sostenuto che in capo al LL non vi fosse l'intenzione di sottrarre beni facenti parte del patrimonio della società alla garanzia dei creditori.
L'appellante non aveva considerato che secondo la costante giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale il dolo è generico e deve essere individuato nella consapevolezza del distacco dal patrimonio sociale di beni che, destinati a finalità estranee, determinano il depauperamento dell'impresa in danno dei creditori (ex pluribus Cass. Sez. 5^ penale, 7 aprile 2003, n. 39212). Ne consegue che sull'elemento soggettivo non ha alcuna incidenza ne' la finalità perseguita dall'agente ne' l'eventuale recupero di quanto distaccato.
Non vi è spazio, quindi, per un dolo intenzionale, che era esattamente quanto richiesto inammissibilmente dall'appellante, il quale, invece, non ha mai messo in dubbio la sua consapevolezza che la condotta posta in essere potesse depauperare il patrimonio sociale posto a garanzia dei creditori.
Il quarto motivo di impugnazione si risolve in inammissibili censure di merito della decisione impugnata.
In effetti il ricorrente ha riproposto la tesi che il negozio ceduto alla XI SR dalla fallita fosse una datio in solutum. La Corte di merito ha spiegato che siffatta ricostruzione della operazione non era accettabile sia perché non supportata da idonei documenti contabili, sia perché lo strumento utilizzato - contratto di compravendita - non lasciava affatto intravedere una ipotesi di datio in solutum, sia perché dalle scritture contabili risultava una realtà diversa;
infatti dalla contabilità della Cooperativa risultava la sussistenza di un credito nei confronti dell'acquirente XI, contrariamente a quanto dichiarato nel rogito che il prezzo era già stato interamente versato, e nel libro mastro di sottoconto della Cooperativa veniva annotato un credito e dopo il fallimento il credito veniva portato a perdita con ammissione al passivo del fallimento XI.
Ragionamento del tutto logico quello della Corte di merito, che si è fondata su concreti elementi di giudizio, mentre non si può che concordare con i giudici dei primi due gradi quando hanno chiarito che la tesi difensiva non era fornita di alcun supporto probatorio. La motivazione della sentenza impugnata sul punto non merita, quindi, alcuna censura sotto il profilo della legittimità.
Quanto al quinto motivo di impugnazione è certo vero che in campo penale non vi è spazio per c.d. prove legali, ma non è vero che i giudici del merito abbiano ad esse fatto ricorso.
Come si è in precedenza accennato i giudici per ricostruire le operazioni incriminate si sono avvalsi di quanto emergeva dalle scritture contabili, elementi probatori che è certamente lecito utilizzare, dal contratto di compravendita, dalla relazione del curatore fallimentare e dalla inattendibilità della tesi difensiva. Si tratta di un percorso di analisi pienamente legittimo. Come detto poi i giudici hanno valutato tale materiale e con motivazione del tutto logica sono pervenuti alle decisioni già ricordate.
Non si vede, pertanto, quale critica possa o debba essere mossa ai giudici del merito apparendo immune da vizi logici la motivazione che ha sorretto le loro conclusioni.
Quanto più specificamente alle scritture contabili è bene sottolineare che i giudici hanno ritenuto le stesse sostanzialmente attendibili in base alla considerazione logica che sembrerebbe davvero strano che il LL le abbia falsificate - apportando una indicazione di credito nei confronti della XI contraria al rogito che parlava di prezzo già versato - allo scopo sostanzialmente di danneggiarsi.
Il motivo è, pertanto, infondato.
Con il sesto ed il settimo motivo di impugnazione il ricorrente ha posto il problema dei c.d. trasferimenti infragruppo. Il problema appare rilevante una volta che non è stata accolta le tesi difensiva che quella operata dal LL per conto della RO fosse una datio in solutum.
Anche a volere ammettere che tutte le società in discussione - e principalmente la IL RO NQ SR e XI SR - fossero collegate e facessero parte del c.d. Gruppo LL, non è possibile pervenire alle conclusioni del ricorrente. Infatti sia secondo la prevalente giurisprudenza di legittimità formatasi prima della riforma societaria, sia secondo quella successiva alla introduzione delle nuove norme, che concedono senz'altro qualche possibilità in più a siffatte operazioni, il trasferimento di risorse infragruppo, ovvero tra società appartenenti allo stesso gruppo imprenditoriale, specialmente quando venga effettuato a vantaggio di una società già in difficoltà economiche, non è consentito e deve essere qualificato come vera e propria distrazione ai sensi e per gli effetti previsti dalla L. Fall., art. 216.
È sufficiente ricordare, invero, che le società, pur appartenendo allo stesso Gruppo, sono persone giuridiche diverse e, pertanto, i creditori della società depauperata mai potrebbero rivalersi dei loro crediti inseguendo i beni ceduti da una società ad una altra dotata, ovviamente di una autonoma personalità giuridica. Insomma la garanzia dei creditori è data proprio dal patrimonio sociale, che viene depauperato allorché vengano effettuati trasferimenti di beni ad altra società, con conseguente diminuzione della garanzia.
Si può obiettare che se la prognosi dell'operazione è fausta, nel senso che ne potrebbero trarre benefici entrambe le società, con conseguente beneficio anche per i creditori, non vi sono gli estremi, alla luce del nuovo diritto societario, per considerare quella operazione come distrattiva.
Può anche trattarsi di un ragionamento di una certa consistenza, che, però, non può essere richiamato quando il trasferimento di beni avvenga da una società già in difficoltà economica ad altra società che versi in analoghe difficoltà.
Invero in siffatte situazioni nessuna prognosi positiva è possibile e, quindi, l'operazione di trasferimento di risorse non potrà che essere considerata distrattiva.
Anche la più recente giurisprudenza, infatti, ha rilevato che l'introduzione nel nostro ordinamento dell'art. 2634 c.c., comma 3 non permette di affermare che la presenza di un gruppo societario legittimi per ciò solo qualsiasi condotta di asservimento di una società all'interesse delle altre società del gruppo. Anche dopo la riforma, infatti, l'autonomia soggettiva e patrimoniale che contraddistingue ogni singola società impone all'amministratore di perseguire prioritariamente l'interesse della specifica società a cui egli è preposto, non essendogli consentito di sacrificare l'interesse in nome di un diverso interesse anche se riconducibile a quello di chi è collocato al vertice del gruppo e che non procurerebbe riflesso alcuno a favore dei terzi creditori dell'organismo impoverito (vedi Cass. Civ., Sez. 1^, 24 agosto 2004 n. 16707; Cass., Sez. 5^ penale 22 febbraio 2007 - 15 marzo 2007, n. 11019, Pollice). Altra recente decisione ha ricordato, inoltre, che nei trasferimenti infragruppo il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione resta escluso soltanto se, con valutazione ex ante, i benefici indiretti per la società fallita si dimostrino idonei a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi, sì da rendere l'operazione incapace di incidere sulle ragioni dei creditori della società (Cass., Sez. 5^ penale, 24 maggio 2006 - 7 novembre 2006, n. 36764, Bevilacqua ed altri). A ben vedere il concetto espresso con tale indirizzo non è dissimile da quello contenuto nella decisione più volte richiamata dal ricorrente a sostegno della sua tesi.
Infatti anche la sentenza di Cass. Sez. 5^ penale, 6 ottobre 1999, n. 12897 ha chiarito che è possibile ritenere legittimo e non punibile quel trasferimento di capitali o di altre attività da una società all'altra, allorché sia giustificato da un corretto rapporto obbligatorio assistito da adeguata contropartita e da garanzie idonee a salvaguardare gli interessi tutelati dalla norma contenuta nel R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 216).
Orbene, secondo quanto è lecito desumere dalle due sentenze di merito, il trasferimento del bene in discussione è avvenuto senza alcuna contropartita economica ed a vantaggio di una società in difficoltà economiche;
quindi non era assolutamente possibile operare, nel momento in cui è stata disposta, una prognosi fausta della operazione.
I motivi sono, in virtù dei principi esposti, infondati. Anche l'ottavo motivo di impugnazione è infondato.
Il fatto addebitato all'imputato è stato correttamente inquadrato nello schema previsto dalla L. Fall., art. 223, comma 1 e art. 216 e non già in quello previsto dall'art. 223, comma 2 della stessa legge.
La condotta posta in essere dal LL più volte descritta, infatti, non può essere inserita negli atti, più o meno corretti, di gestione della società e riconducibile, pertanto, ai poteri gestionali dell'imprenditore, dal momento che, come ha chiarito la giurisprudenza di questa Corte (vedi Cass., Sez. 5^ penale, 22 febbraio 2007, Pollice, citata), non appartengono a tale categoria non soltanto gli atti meramente predatori del patrimonio sociale, per i quali, a fronte dell'impoverimento dell'asse patrimoniale, non è dato ravvisare alcun beneficio per lo stesso, ma anche quelli che sono estranei all'oggetto sociale, inteso quest'ultimo quale programma imprenditoriale capace di perseguire l'attività sociale prescelta e concordata dai soci.
Deve, quindi, considerarsi estraneo ai poteri di gestione dell'amministratore l'atto dispositivo dei beni sociali che non possa collocarsi in una prospettiva strumentale e di effettiva idoneità al raggiungimento degli interessi dell'organismo.
Si tratta di una valutazione da farsi ex ante che se non è immediatamente percepibile deve essere provata dall'interessato, prova che manca del tutto nel caso di specie.
Ebbene per tutto quanto detto in precedenza l'atto dispositivo del LL, che non era assolutamente idoneo al raggiungimento degli obiettivi della società, si colloca tra gli atti predatori, dal momento che non era prevista, e non era prevedibile, alcuna reale contropartita.
Corretta è, pertanto, la qualificazione giuridica del fatto con la evidente conseguenza della irrilevanza del dolo intenzionale richiesto per le ipotesi disciplinate dalla L. Fall., art. 223, comma 2 e non per quelle previste dal comma 1 del predetto articolo.
Quanto al nono motivo di impugnazione è sufficiente rilevare che, secondo costante giurisprudenza di legittimità, che questo Collegio condivide, la perizia costituisce un mezzo di prova per così dire neutro, e, quindi, non classificabile ne' a carico ne' a discarico dell'accusato, che è sottratto al potere dispositivo delle parti ed è rimesso essenzialmente al potere discrezionale del giudice;

di conseguenza la perizia non può ricondursi al concetto di prova decisiva.
Gli argomenti del ricorrente, ben a conoscenza di tale giurisprudenza, non consentono di superare l'orientamento indicato. Il motivo è, pertanto, infondato.
Non è ravvisabile la omessa motivazione della sentenza impugnata dedotta con il decimo motivo di impugnazione.
La Corte di merito, infatti, anche se sinteticamente, ha condiviso la valutazione del Tribunale in ordine alla non necessità di disporre una perizia contabile dal momento che la prova era essenzialmente documentale, peraltro confermata dalle ammissioni relative alla materialità del fatto dell'imputato.
La decisione impugnata non merita censure di legittimità per tale profilo;
il motivo è, quindi, infondato.
Sono, invece, fondati l'undicesimo ed il dodicesimo motivo di impugnazione, che conviene trattare in un unico contesto. In punto di fatto è necessario ricordare che i giudici di merito hanno ritenuto la continuazione tra gli episodi distrattivi in discussione e quello di bancarotta fraudolenta relativa al fallimento di altra società del Gruppo LL di cui alla sentenza n. 649 del 7 novembre 1996 del Tribunale di Brescia, divenuta irrevocabile il 24 dicembre 1996.
Il giudice di primo grado, ritenuta la continuazione e considerato evidentemente più grave il reato di cui alla precedente sentenza, ha applicato un aumento di pena per effetto dell'art. 81 cpv c.p. ed ha revocato la sospensione condizionale della pena concessa per essere stato superato il limite previsto dall'art. 163 c.p. e per effetto dell'art. 168 c.p.. Senonché con ordinanza del 30 agosto 2006 il Tribunale di Brescia ha dichiarato la estinzione dei reati oggetto della sentenza del Tribunale di Brescia del 7 novembre 1996, divenuta irrevocabile il 24 dicembre 1996, essendosi verificato l'effetto estintivo previsto dall'art. 445 c.p.p., giacché nel termine di cinque anni dal giudicato l'imputato non aveva commesso ulteriori delitti. Trattandosi di provvedimento meramente dichiarativo è evidente che la estinzione si è verificata il 24 dicembre del 2001, allorché sono decorsi i cinque anni dal passaggio in giudicato della sentenza. Orbene la Corte di merito non ha tenuto conto di tali dati e dell'elemento di novità costituito dalla pronuncia dell'ordinanza di cui si è detto debitamente prodotta dal ricorrente.
È, in primo luogo, necessario ricordare che è certamente possibile, come stabilito dalle Sezioni unite penali, ritenere la continuazione tra fatti giudicati e fatti ancora da giudicare, ancorché il fatto giudicato sia meno grave, indirizzo reso ancora più valido con la introduzione dell'art. 671 c.p.p. del nuovo codice di rito. Ed è altresì pacifico che è ben possibile ritenere la continuazione tra reati per i quali sia stata applicata la pena concordata ex art. 444 c.p.p. ed altri reati giudicati con il rito ordinario, come è lecito desumere da quanto disposto dall'art. 137 disp. att. c.p.p.. Quando accade che per la prima condanna sia stata concessa la sospensione condizionale della pena ed il secondo reato venga ritenuto unificato dalla continuazione, secondo un indirizzo giurisprudenziale abbastanza recente è necessaria una nuova valutazione delle condizioni di cui all'art. 163 c.p. e ss. in relazione al rinnovo della prognosi di recidività richiesta per la concessione della sospensione condizionale della pena (Cass., Sez. 3^ penale, 4 maggio 2001 - 8 giugno 2001, n. 23386 e Cass., Sez. 2^ penale, 13 novembre 2000 - 10 gennaio 2001, n. 1477). Siffatta soluzione appare del tutto ragionevole essendo essa conseguenza della unificazione dei reati ai fini della pena. Deve, pertanto, ritenersi possibile, quando ne ricorrano le condizioni, anche la revoca della sospensione condizionale della pena precedentemente concessa.
La particolarità del caso di specie è data, però, dal fatto che il reato precedentemente giudicato si è estinto ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 445 c.p.p.. Non vi è dubbio che anche se sia già stata disposta la unificazione per continuazione di più reati il verificarsi della causa estintiva per uno dei reati unificati operi regolarmente;

ciò è possibile affermare in base al principio di autonomia dei singoli reati che vengono unificati soltanto per i limitati fini previsti espressamente dalla legge ed a quello che la configurazione del reato continuato come reato unico deve essere esclusa allorché comporti conseguenze sfavorevoli per l'imputato o condannato e non sia positivamente prevista da una norma specifica.
La estinzione del reato fa evidentemente cessare gli effetti penali della condanna.
Nel caso di specie la causa estintiva del reato precedentemente giudicato si è verificata, come già detto, prima della pronuncia delle sentenze di merito ed è, quindi, evidente che non poteva essere revocata la sospensione condizionale della pena che aveva già prodotto, per il passaggio del tempo ed il verificarsi delle altre condizioni richieste, gli effetti estintivi propri, impedendo alla condanna per il reato oramai estinto di produrre ulteriori effetti penali.
Si può concludere sul punto affermando, in base alle considerazioni che precedono, che certamente errata è la disposizione del Tribunale, confermata dalla Corte di Appello con la sentenza impugnata, di revoca della sospensione condizionale della pena concessa al LL con la sentenza del Tribunale di Brescia del 7 novembre 1996, non potendo disporsi la revoca ex art. 168 c.p. vertendosi in ipotesi di condanna per delitto anteriormente commesso divenuta irrevocabile dopo la scadenza del periodo di esperimento. Altra questione - ma su ciò non vi è ricorso del Pubblico Ministero e, quindi, la relativa disposizione non sarebbe modificabile in danno del ricorrente - è se era o meno possibile ritenere la continuazione tra i due reati, di cui uno già estinto ai sensi dell'art. 445 c.p.p.. Evitando ulteriori approfondimenti, che appaiono, per quanto detto, superflui ai fini della decisione, la risposta al quesito sembra debba essere positiva perché la continuazione è un istituto ispirato al favor rei e sarebbe contrario ai principi che regolano l'istituto negare il beneficio soltanto perché si sia verificata una causa estintiva del reato già giudicato.
La fictio iuris della continuazione consente, infatti, di ritenere autonomi i reati ai fini del verificarsi di cause estintive, ed unificati ai fini della determinazione della pena.
Del resto sarebbe illogico ritenere possibile la continuazione tra due reati per uno dei quali dopo il provvedimento che li dichiari unificati ex art. 81 cpv c.p. si verifichi una causa estintiva, e non consentita, invece, quando la causa estintiva si sia verificata prima della adozione del provvedimento.
Nel caso di specie, quindi, i giudici hanno correttamente operato ed avendo ritenuto reato più grave - così si deve ritenere per le disposizioni adottate anche se ciò non è stato esplicitato dai giudici di merito - quello precedentemente giudicato hanno applicato un aumento di pena su quella già applicata con la sentenza ex art.444 c.p.p. del Tribunale di Brescia del 7 novembre 1996.
È, infine, infondato anche l'ultimo motivo di impugnazione perché, come è stato rilevato dai giudici di merito, a fronte di una condotta certamente grave che viene punita dal legislatore con una pena nel minimo edittale di anni tre di reclusione è stato disposto un aumento per continuazione assai lieve di soli quattro mesi di reclusione.
Si tratta di una valutazione di merito non censurabile in sede di legittimità.
Per tutte le ragioni indicate la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio limitatamente alla revoca della sospensione condizionale della pena di cui alla sentenza del Tribunale di Brescia in data 7 novembre 1996, che va eliminata. Il ricorso deve essere rigettato nel resto.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla revoca della sospensione condizionale della pena di cui alla sentenza del Tribunale di Brescia in data 7 novembre 1996, che elimina;

Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 8 novembre 2007. Depositato in Cancelleria il 15 febbraio 2008