Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. NARDI Domenico - Presidente - del 22/02/2005
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - SENTENZA
Dott. SCALERA Vito - Consigliere - N. 481
Dott. SANDRELLI Gian Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DUBOLINO Pietro - Consigliere - N. 1906/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LD OL, N. il 27.1.1953;
avverso la Sentenza della Corte d'Appello di Napoli del 5.10.2005;
sentita la Relazione svolta dal Cons. Dott. SANDRELLI Gian Giacomo;

sentita la Requisitoria del Procuratore Generale nella persona del Cons. Dott. IACOVIELLO Francesco Mauro ha concluso per il rigetto del ricorso.
IN FATTO
LD OL fu tratto a giudizio avanti il Tribunale di Napoli per rispondere di bancarotta fraudolenta impropria connessa al fallimento di IMM. S. MA srl., dichiarata fallita in Napoli il 17.6.1992. A seguito di giudizio abbreviato fu condannato per la violazione della L. Fall., art. 223, comma 2, n. 2, avendo la società - di cui OL era amministratore unico - prestato a favore di altri organismi societari (di poi dichiarati falliti) fidejussione bancaria (verso Banca Popolare dell'Irpinia) per importo di L. 9 miliardi circa, pur conoscendo lo stato di difficoltà delle società garantite.
La Corte d'Appello di Napoli, in data 5.10.2005, confermava la decisione del primo grado.
La vicenda che attiene al presente processo, come si legge (pag. 3- 4) nella decisione impugnata che, per gran parte riporta testualmente quella di primo grado, si snoda nei seguenti passaggi - l'imputato fu consigliere di amministrazione di SOCOFIMM PARTECIPAZIONI Spa., assegnatario di compiti non meramente formali;
egli risulta anche amministratore di altre società facenti parti del gruppo SOCOFIMM, e fu presente in ulteriori rilevanti vicende finanziarie del novero, a ciò delegato da tali OS DO e LD DA IL, indicati come i reali interessati alle varie iniziative industriali;

- nonostante la difesa del OL, che ascrive la reale gestione in capo al già citato DO, relegando a sè il ruolo di mero prestanome (quale esplicazione di modalità di prestazioni professionali), erano riscontrati effettivi e significativi atti di gestione del OL in seno alla fallita IMM. S. MA Sri. (Sent. pag. 7)
- IMM. SAN MA Sri. stipulò fidejussione nei confronti di Banca dell'Irpinia a sostegno della esposizione bancaria di SOCOFIMM PARTECIPAZIONI Spa., società di vertice, e di altri organismi del gruppo (COSPAR Srl., SERVIZI FINANZIARI Srl.);
- tutte queste società caddero, di poi, in istato di insolvenza e furono dichiarate fallite;

- all'esito dell'accertamento fallimentare, la massa passiva di IMM. SAN MA Sri. risultò - su un debito complessivo di L. 14.788.679.859 (Sent. pag. 6) e salve pendenze debitorie strettamente rapportabili alla gestione della società garante per circa L. 6.000.000.000 - gravata da una passività di ben L. 9.405.297.698, per il solo debito conseguente alla garanzia prestata verso Banca Popolare di Irpinia;

- il patrimonio della fallita IMM. S. MA Sri. fu stimato in circa L. 5.000.000.000, sicché risultò chiaro che il gravame di garanzia, esorbitando dai confini della capienza, si rivelò portatore di un indiscutibile dissesto e rappresentò la causa del fallimento della società.
I ricorsi interposti sia dal OL personalmente sia dalla sua difesa eccepiscono:
1) l'erronea applicazione della legge penale e la mancanza, contraddittorietà della motivazione, avendo la Corte distrettuale trascurato la disposizione dell'art. 2634 c.c., comma 3 che ha introdotto nel nostro sistema la nozione di "impresa di gruppo", annullando il principio di stretta autonomia tra le varie società, ritenuto insuperabile dai giudici di appello;
l'art. 2497 c.c., inoltre, impone alla holding la responsabilità sulla gestione del gruppo, come affermato anche dalla giurisprudenza, profilo essenziale nel vagliare l'evidente persecuzione di un vantaggio di società del gruppo (la SOCOFIMM) e non personale del OL;

2) l'erronea applicazione della legge penale e la mancanza o contraddittorietà della motivazione nella parte in cui ha negato la sospensione condizionale della pena, pur essendo stati gli effetti penali del reato edilizio (precedente penale ritenuto ostativo) estinti dal relativo condono ed avendo i giudici omesso, in violazione dell'art. 603 c.p.p., di acquisire documentazione che attestava il perfezionamento del condono;

3) l'erronea applicazione della legge penale e la mancanza, contraddittorietà della motivazione nella lettura dei rilievi difensivi.
a) sulla consapevolezza del OL circa il pregiudizio derivante dalla concessione delle garanzie, avuto riguardo alla effettiva posizione del OL in seno al gruppo;
la carenza di questo aspetto non può determinare la penale responsabilità neanche ex art. 40 c.p., comma 2. b) sull'esistenza del nesso di causalità tra la condotta di concessione delle garanzie e l'evento del fallimento, alla luce della giurisprudenza delle Sezioni Unite;
nel senso che non da spiegazione della inanità di una eventuale resistenza del OL alle direttive gestorie dello DO, sicché era necessario precisare quale condotta efficace era da attendersi dall'imputato nel caso di dissenso, atteso il "dominio" del primo, con riguardo all'evento fallimento della IMM. SAN MA;

c) sull'impossibilità di ascrivere al OL il mancato impedimento del fallimento del complessivo gruppo, quando si dovesse accedere alla tesi che l'art. 2634 c.c., comma 3 individui l'evento non soltanto in pregiudizio della Srl. di cui era amministratore unico, ma con riguardo al all'intero gruppo;

d) l'erronea considerazione nel considerare l'eccedenza della garanzia sul netto patrimoniale della Sri. IMM. SAN MA e non già, nell'ottica imposta dall'art. 2634 c.c., comma 3 sul montante patrimoniale consolidato del gruppo a cui apparteneva, con esclusione di illiceità; 2) l'erronea applicazione della legge penale e la mancanza, contraddittorietà della motivazione circa la realizzazione di "operazione dolosa" nel rilascio di garanzie eccedenti il netto patrimoniale;

I motivi del difensore riprendono le censure sull'erroneo convincimento dei giudici di merito circa il ruolo di gestore della fallita società svolto dall'imputato, pur essendo il OL un mero dipendente, come risulta anche dalla posizione "dominante" dello DO. Quale dipendente, professionalmente esperto, non risulta incompatibile con la funzione concretamente espletata, la sottoscrizione di bilanci o lo svolgimento di mansioni apparente rilevanza. Il ricorso si sofferma, infine, sulla mancata conoscenza - in capo all'imputato - dell'effettiva esposizione debitoria delle società garantite.
IN DIRITTO
Il ricorso è infondato.
La maggior parte del ricorso di LD OL e della sua difesa si richiama ai profili della riforma penale e societaria introdotta nel nostro ordinamento in materia di gruppi societari (art. 2634 c.c., comma 3 e art. 2497 c.c.). Da queste novelle la difesa deduce la radicale modifica de4i parametri di giudizio al riguardo invocando l'"interesse di gruppo" che rende evanescenti alcuni approdi giurisprudenziali sul punto.
La premessa da cui muove l'impugnazione è corretta: il panorama normativo è decisivamente mutato. Il discorso è anche pertinente al caso concreto avuto riguardo alla presenza di un novero societario collegato da interessi comuni e, almeno per l'aspetto finanziario, convergenti, nonché giuridicamente proponibile. Nè, in linea astratta, il Collegio ritiene esistere una assoluta incompatibilità tra le disposizioni codicistiche e la fattispecie della bancarotta fraudolenta impropria. A quest'ultimo proposito, invero, la Corte osserva che la tutela del patrimonio, dispiegata dall'art. 2634 c.c., si traduce non soltanto nella (indiretta) protezione degli interessi dei soci, ma anche dei creditori, che nell'asse attivo societario, rinvengono la garanzia alla soddisfazione delle proprie pretese (art. 2740 c.c.) e che, inoltre, l'evento di danno, previsto quale momento consumativo del delitto di infedeltà patrimoniale, può agevolmente compararsi al dissesto (a cui consegue un'alta probabilità di insoddisfazione nel recupero della pretesa), che analoga funzione riveste in seno alla L. Fall., art. 223, comma 2, n.

1. Ma la fattispecie dettata dall'art. 2634 c.c., comma 3 non può trovare applicazione nella vicenda qui dedotta. Non perché - come pure ritiene autorevole dottrina - debba considerarsi estranea alla fattispecie del delitto di infedeltà patrimoniale l'assunzione di obbligazioni gravanti sul patrimonio societario e, specificamente, il rilascio di garanzia personale a favore di terzi. Si tratta, infatti, di una lettura eccessivamente formalistica dell'inciso "atto di disposizione dei beni sociali", il quale - descrivendo la condotta illecita sottesa all'art. 2634 c.c. - contiene notazione che, soprattutto se riguardata con la finalità perseguita dal legislatore, allude ad ogni atto di restrizione della sfera patrimoniale e, pertanto, qualsiasi atto negoziale foriero di pregiudizio, anche se privo di immediati effetti. Ma, nel caso in esame, non è dato ravvisare il connotato tipico della fattispecie penal/societaria.
Infatti, la concessione di garanzia a favore di terzi, coinvolgente un forte impegno in vista di un vantaggio del tutto aleatorio e, comunque, assai più contenuto dell'attuale beneficio reso, si palesa un atto incompatibile con la corretta espressione del potere di amministrazione.
Restano al di fuori della sfera punitiva dell'art. 2634 c.c. gli atti non riconducibili ai poteri di gestione dell'esponente societario (ricadenti piuttosto, con il concorso degli ulteriori requisiti, nella sfera punitiva dell'art. 646 c.p.). Tali sono, paradigmaticamente, non soltanto gli atti meramente predatori del patrimonio sociale (per i quali, a fronte dell'impoverimento dell'asse patrimoniale, non è dato ravvisare alcun beneficio per lo stesso), ma anche quelli che sono estranei all'oggetto sociale, inteso quest'ultimo non già soltanto nella sua formale previsione statutaria, ma quale programma imprenditoriale capace di perseguire l'attività sociale prescelta e concordata dai soci e, di poi, consacrata nel patto fondamentale della società. È, dunque, estraneo ai poteri di gestione dell'amministratore l'atto dispositivo dei beni sociali che non possa collocarsi in una prospettiva strumentale e di effettiva idoneità al raggiungimento degli interessi dell'organismo. Valutazione che deve collocarsi ex ante rispetto alla conclusione del negozio, ma che deve delinearsi per rigorosi tramiti propri della scienza economica (e che, in ogni caso, quando non risulti evidente, sia offerta dall'interessato).
Esula, quindi, dallo statuto sociale il contratto che - sia pure con valutazione ex ante - addebiti un immediato e sproporzionato sacrificio finanziario della società in vista di un beneficio che, anche se non astrattamente inesistente, secondo i canoni della ragionevolezza offre probabilità di insuccesso. O il cui rischio, in termini, di correlazione al danno attuale e sicuro, si prospetta grandemente superiore sia per le conseguenze economiche derivanti dalla garanzia rilasciata sia per le possibilità di concreta escussione della garanzia medesima. Tanto più - come per il per la presente vicenda (ed in assenza di diversa e stringente dimostrazione degli interessati) - se si tratta della garanzia assunta dalla controllata, a favore della controllante ("garanzia ascensionale"), che non consente di ipotizzare una diretta e concreta utilità dell'operazione per la garante. E quando, al contrario, si palesa evidente la preordinazione di un subitaneo vantaggio per la società garantita (o per il gruppo stesso). Quando si assiste, in sostanza, ad un sacrificio unidirezionale a favore di un soggetto esterno al primario interesse della società garante. Sacrificio che, con consequenzialità logica, i giudici del merito hanno dunque considerato sproporzionato e non consentito dal nostro sistema societario.
Del resto, l'introduzione nel nostro ordinamento dell'art. 2634 c.c., comma 3, non permette di affermare - come, invece, sembra presupporre il ricorrente - che la presenza di un gruppo societario legittimi per ciò solo qualsiasi condotta di asservimento all'interesse delle partecipi al novero del gruppo. Anche dopo la riforma - soprattutto nel contesto concorsuale - l'autonomia soggettiva e patrimoniale che contraddistingue ogni singola società impone all'amministratore di perseguire prioritariamente l'interesse della specifica società a cui egli preposto, non essendogli consentito di sacrificare l'interesse in nome di un diverso interesse anche se riconducibile a quello di chi è collocato al vertice del gruppo, e che non procurerebbe riflesso alcuno a favore dei terzi creditori dell'organismo impoverito (cfr. Cass. Civ., Sez. I, 24.8.2004 n. 16707). Rilievo che, già di per sè, esclude in radice la possibilità di considerare - come vorrebbe il ricorrente - quale referente per la valutazione dell'impegno finanziario (o quale misura dell'evento dannoso di cui all'art. 2634 c.c., comma 3), sotteso alla fideiussione prestata, non il patrimonio della singola società, bensì quello dell'intero gruppo.
Sono, pertanto, infondati i motivi dell'impugnazione che si ancorano alla disciplina della L. Fall., art. 223, comma 2, n. 1, nel rinvio al fatto disciplinato dall'art. 2634 c.c. Corretto, invece, è il richiamo - dispiegato dal capo di accusa - alla violazione L. Fall., art. 223, comma 2, n. 2, nella sua formulazione connessa alle ed. "operazioni dolose". Invero, la L. Fall., art. 223, comma 2, n. 2, racchiude in sè una fattispecie residuale, a chiusura del compendio punitivo della bancarotta fraudolenta impropria. La norma sanziona condotte di frode ai creditori non riconoscibili nella restante disciplina, purché causalmente correlate al fallimento dell'organismo societario e connotate da intrinseca illiceità ("dolosità") rapportata ai criteri di corretta gestione. In questa funzione accoglie i comportamenti non riferibili alle figure (connotate da specialità) richiamate dalla L. Fall., art. 223, comma 2, n.

1. Più concretamente la L. Fall., art. 223, comma 2, n. 2 accoglie i comportamenti intrinsecamente estranei all'interesse sociale, in cui l'organismo societario risulti strumentalmente finalizzato (anche per la limitazione della responsabilità civile) per scopi non ammessi dall'ordinamento.
Per questa ragione non vi è dubbio che l'abuso (non riconducibile ad altri fatti descritti dai referenti penal/societari) dei poteri di gestione concreta una operazione "dolosa" che, se casualmente collegata al fallimento della società, integra l'elemento oggettivo della fattispecie penal/fallimentare.
Venendo, ora, al contenuto della decisione impugnata si osserva che la motivazione è giuridicamente corretta ed aderisce, per quanto dianzi osservato, alle risultanze di causa (peraltro assai eloquenti). Per altro verso, la concreta valutazione circa la ravvisata sproporzione insita nel rischio assunto da IMM. S. MA Srl., a fronte del vantaggio sperato, ravvisata dai giudici dell'appello nei negozi di garanzia fidejussioria di cui si tratta, attiene al merito e risulta, quindi, incensurabile in seno al giudizio di legittimità.
Le censure vertenti sull'effettivo ruolo svolto dall'imputato, sulle possibilità di cognizione dei dati di conduzione societaria da parte del OL, sulla assenza di "chances" di efficace reazione di fronte all'altrui imposizione, inquadrate nella assenza di un'effettiva capacità di gestione sono pur esse sono deduzioni attinenti al fatto: il ricorso trascura la motivazione della sentenza di appello, integrata - per gli espliciti richiami - da quella del tribunale. I relativi motivi sono, pertanto, inammissibili.
In linea di diritto il ricorso palesa una errata considerazione della rilevanza penale dell'eventuale "dominazione" di terzi negli atti di amministrazione di una società, anche se correlati ad un rapporto di sudditanza connessa all'altrui partecipazione del capitale sociale. La situazione non preclude la responsabilità dell'amministratore formale il quale mantiene intatta la propria posizione di garanzia, con i conseguenti doveri - descritti dall'art. 40 c.p., cpv. - di evitare non tanto l'evento fallimentare quanto piuttosto il pregiudizio ai creditori che da esso possa derivare, che è l'oggetto giuridico della bancarotta. Nè - all'evidenza - la pedissequa attuazione di altrui direttive nel compimento di atti tipici amministrativi in seno alla società in cui si riveste la formale carica gestoria, come la sottoscrizione di bilanci o il rilascio di impegni di garanzia in nome della società, non comprime la responsabilità connessa alla qualifica di amministratore. Al più configura in capo all'istigatore la penale responsabilità, di concorso - ex art. 110 c.p. - nei reati previsti per il soggetto qualificato.
L'ultimo motivo attiene all'omessa acquisizione della documentazione amministrativa di condono che avrebbe potuto elidere gli effetti della condanna per la violazione della disciplina edilizia. Ma spetta a colui che invoca l'applicazione di una causa di giustificazione o di esenzione di pena non già di provare, ma almeno di indicare al giudice del merito gli elementi di fatto e la documentazione mediante cui accertare gli elementi sui quali fonda la sua richiesta e tale onere di allegazione è posto nel suo stesso interesse, dato che, senza le sue opportune indicazioni, il giudice non potrebbe essere proficuamente indirizzato a svolgere l'indagine diretta all'accertamento della causa di non punibilità.
Per le ragioni dianzi esposte la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 22 febbraio 2007.
Depositato in Cancelleria il 15 marzo 2007