Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 15/11/2007
Dott. MANNINO Saverio Felice - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARTELLA Ilario Salvatore - Consigliere - N. 1998
Dott. MILO Nicola - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 22877/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:

1. CA UI, nato l'[...] a [...];

2. IB LO, nato il [...] a [...];

3. CJ LK, nato il [...] a [...];

4. DA RT, nato il [...] a [...];

5. KI DR, nato il [...] a [...];

6. TI AN, nato il [...] a [...];

7. KU AL, nato l'[...] a [...];
avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Milano 24 aprile 2007 n. 5/2007 r.g. T.R.D..
Sentita la relazione svolta dal Cons. Dott. S. F. MANNINO;

Sentita la requisitoria del PROCURATORE GENERALE, in persona del Dr. DE SANDRO Anna Maria, la quale ha chiesto l'annullamento con rinvio per PI e il rigetto degli altri ricorsi;

Sentite le arringhe dei difensori, avv. DI GIULIO Giancarlo per BI LO, IA LK, WS DR e CC UI;

avv. VOLPE Salvatore per UR AL;

avv. PASSARELLA Michele per DA RT, i quali hanno chiesto l'accoglimento dei ricorsi dei rispettivi difesi;

osserva:
IN FATTO E DIRITTO
Con ordinanza del 24 aprile 2007 n. 5/2007 r.g. T.R.D. il Tribunale del riesame di Milano, in accoglimento dell'appello del P.M. avverso l'ordinanza del G.i.p. del Tribunale di Milano 27 dicembre 2006, applicava a BI LO, DA RT, WS DR, NT AN e UR AL la misura cautelare della custodia in carcere per i reati loro rispettivamente ascritti. In parziale accoglimento dell'appello del P.M., applicava a PI LK la misura cautelare in carcere limitatamente alla partecipazione all'associazione per delinquere di cui al capo 59) dell'imputazione con il ruolo di mero partecipe;

e a AC UI limitatamente al reato contestato al capo 40) dell'imputazione la misura cautelare della presentazione ai Carabinieri territorialmente competenti per i previsti controlli. Avverso l'ordinanza hanno proposto ricorso per cassazione tutti gli indagati, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:
Il BI:

1. inosservanza dell'art. 297 c.p.p., comma 3, per avere il Tribunale del riesame erroneamente negato la retrodatazione automatica dell'ordinanza applicativa della misura cautelare nei confronti del ricorrente:
1^) perché gli elementi posti a fondamento dell'ordinanza impugnata erano già desumibili dagli atti al momento dell'emissione del primo provvedimento cautelare disposto il 18 febbraio 2003 dal G.i.p. del Tribunale di Milano;

2^) si tratta di fatti integranti il medesimo tipo di reato e legati da connessione qualificata a norma dell'art. 12 c.p.p.;
3^) tali fatti hanno dato origine a due diversi procedimenti penali avanti alla medesima autorità giudiziaria e la loro separazione è frutto di una scelta processuale del P.M.;

2. inosservanza dell'art. 297 c.p.p., comma 3, per avere il Tribunale del riesame disatteso il divieto di applicazione di qualsiasi misura cautelare in presenza di una causa di estinzione della pena perché, nel ritenere la sussistenza delle cause ostative all'applicazione dell'indulto, previste nella L. n. 241 del 2006, art. 1, n. 26, lett. b) il Tribunale non ha considerato che:
1^) che per il trasporto di kg. 19,5 di eroina contestato al capo 7) il ricorrente è stato giudicato con sentenza del G.i.p. del Tribunale di Milano con sentenza 29 giugno 2003, che ha escluso l'aggravante del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 2 espiando interamente la pena inflittagli di tre anni e otto mesi di reclusione;

2^) che gli altri fatti contestati con il provvedimento impugnato erano uniti dalla continuazione con quello giudicato, per cui, secondo giurisprudenza, il reato continuato va scisso al fine di applicare il beneficio ai reati che vi rientrano, sicché in conclusione non opera nessuna condizione ostativa alla fruizione dell'indulto;

3. inosservanza dell'art. 274 c.p.p., lett. b), per avere il Tribunale del riesame ritenuto erroneamente la sussistenza dell'esigenza cautelare del pericolo di fuga, desunto da elementi presuntivi, quali la cittadinanza straniera dell'indagato e la prospettiva della condanna a una pena consistente, senza considerare che il ricorrente il 28 ottobre 2003 ha contratto matrimonio con una cittadina italiana con cui ha costituito un solido nucleo familiare e risiede nel comune di Viadana in provincia di Mantova;

4. inosservanza dell'art. 274 c.p.p., lett. c), per avere il Tribunale del riesame ritenuto erroneamente la sussistenza dell'esigenza cautelare del pericolo di reiterazione del reato, desunto dalle sole circostanze del fatto, senza tener conto del comportamento processuale e della condotta tenuta durante l'espiazione della pena;

5. inosservanza dell'art. 275 c.p.p., commi 1 e 2, per non avere il Tribunale del riesame disposto, quanto meno, una misura cautelare nei confronti del ricorrente meno gravosa della custodia cautelare in carcere del comportamento processuale e della condotta tenuta dall'indagato durante l'esecuzione della pena inflittagli con la precedente condanna;

Il DA;

1. inosservanza dell'art. 297 c.p.p., comma 3 (art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c) la cui disciplina è applicabile anche quando nel diverso procedimento sia intervenuta sentenza definitiva, in quanto:
1^) i fatti oggetto del presente procedimento erano anteriori all'emissione della prima ordinanza e certamente desumibili in quanto oggetto di precedenti attività investigative;

2^) benché oggetto di procedimenti distinti, i fatti in contestazione sono connessi ai sensi dell'art. 12 c.p.p., lett. b) e c);
Il WS;

1. violazione dell'art. 297 c.p.p., comma 3 e vizio di motivazione (art. 606 c.p.p., lett. b) ed e) perché il G.i.p. nell'ordinanza di rigetto aveva messo in evidenza che nell'ambito di detta indagine e di indagini parallele relative a fatti connessi molti degli attuali indagati, fra cui il ricorrente, erano stati tratti in arresto ed erano rimasti in stato di detenzione per un anno o più, per cui non risponde a verità l'affermazione del P.M. che nel caso di specie gli elementi in base ai quali sono stati eseguiti gli arresti in flagranza di reato erano sicuramente minori e diversi da quelli disponibili solo successivamente sia rispetto agli ulteriori reati- fine, che al reato-mezzo;
e che, secondo la giurisprudenza della Cass. a Sez. U., il meccanismo previsto dall'art. 297 c.p.p., comma 3 non si attiva quando le ordinanze sono adottate in procedimenti diversi;

Il NT;

1. violazione dell'art. 597 in relazione al principio di devoluzione dell'impugnazione e assoluta mancanza di motivazione con riferimento all'art. 297 c.p.p. (art. 606 c.p.p., lett. c) ed e), essendo infondata l'impugnazione del P.M. che ritiene la retrodatazione inapplicabile nel caso di procedimenti diversi;

il UR;

1. inosservanza o erronea applicazione dell'art. 273 c.p.p. e insufficiente motivazione in relazione agli artt. 274 e 275 c.p.p. perché il Tribunale ha omesso di prendere in considerazione taluni aspetti della vicenda che ne smentiscono le conclusioni in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, senza considerare che il ruolo del UR di organizzatore per la presunta attività da lui svolta in occasione dei fatti che avevano portato al suo arresto è stato escluso dalla sentenza irrevocabile della Corte d'appello di Bari, che ha escluso la sussistenza di qualsiasi vincolo associativo;

e, per quanto riguarda le esigenze cautelari, del fatto che lo stesso risiede stabilmente ed ha un lavoro in Roma e non si è allontanato pur avendone la possibilità all'atto della notizia degli addebiti mossi a suo carico;

2. carenza di motivazione in relazione all'art. 297 c.p.p., comma 3, perché per i fatti che portarono al suo arresto in Mola di Bari il 2 ottobre 2003 per flagrante detenzione di un notevole quantitativo di eroina, è stato oggetto di sentenza di condanna ed ha trascorso un periodo di privazione della libertà personale superiore a tre anni;

i reati di violazione del D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73 e 80 per cui il P.M. ha chiesto l'applicazione della misura cautelare risultano commessi anteriormente all'arresto del ricorrente, riferendosi a tre diverse circostanza, datate 2/9 giugno 2003, 4 agosto 2003 e 6/7 agosto 2003, tutte comprese nella medesima indagine;

secondariamente, non si può dubitare della sussistenza di numerosi fattori, come le identiche modalità adoperate dagli interessati per comunicare e agire tra di loro;

il modus e il locus operandi;

il brevissimo lasso temporale intercorso fra i singoli episodi nonché il ruolo ricoperto dall'indagato nelle diverse occasioni;

Il PI;

1. inosservanza o erronea applicazione dell'art. 310 c.p.p. in relazione all'art. 297 c.p.p., comma 3, in quanto alla data di proposizione dell'appello del P.M. non era ancora intervenuta rispetto al primo processo la sentenza definitiva;

2. inosservanza o erronea applicazione dell'art. 297 c.p.p., comma 3 perché lo stesso Tribunale, nel vagliare la possibile efficacia ostativa dell'indulto rispetto all'applicazione della misura cautelare al ricorrente, ha considerato la sussistenza della continuazione con i reato associativo, commesso anteriormente all'applicazione della prima ordinanza di custodia cautelare, considerando, per quanto riguarda la certezza della desumibilità dagli atti, che al ricorrente il ruolo di associato è stato riconosciuto in relazione ad un unico fatto delittuoso, quello già giudicato con sentenza di condanna;

3. mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione sui gravi indizi di colpevolezza per l'adesione al reato associativo, ritenuto sulla sola base di due fatti delittuosi, con esclusione, sulla base di una presunta fiducia goduta presso gli altri associati, di una partecipazione meramente occasionale all'attività del sodalizio criminoso;

4. mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione sulle esigenze cautelari, in quanto sia per il pericolo di fuga che per quello di reiterazione dei reati non si è considerato che il ricorrente è in atto ristretto in espiazione della pena di nove anni di reclusione, inflittagli per il reato associativo;

Il AC;

1. manifesta illogicità della motivazione in relazione all'art. 274 c.p.p., lett. c), perché dal fatto che il AC fosse stato coinvolto in un unico reato-fine si sarebbe dovuta desumere la totale occasionalità dell'episodio e non l'opposto, ossia il suo inserimento non occasionale nel narcotraffico;
e, ancora, perché il Tribunale si contraddice allorché sostiene che il fatto di aver partecipato all'attività criminosa soltanto in due occasioni e la manifesta resistenza a prendere parte alla seconda importazione avrebbero dimostrato che il AC non aveva ancora abdicato alla scelta criminale.
L'impugnazione è fondata.
1^. Il Tribunale del riesame, accogliendo l'appello del P.M., ha censurato l'ordinanza del G.i.p. sotto tre profili di carattere generale.
Il primo riguarda la configurabilità della contestazione a catena anche in caso di reati che emergano nell'ambito di procedimenti diversi, pendenti davanti allo stesso giudice o a giudici diversi, purché sussistano le condizioni richieste dall'art. 297 c.p.p., comma 3;
il secondo, la sussistenza di connessione qualificata fra il fatto che aveva determinato l'arresto o il fermo degli indagati e il fatti per i quali era stata chiesta l'applicazione della misura cautelare nel presente procedimento;

il terzo, l'inapplicabilità della disciplina della contestazione a catena allorché sui fatti per i quali sia stato emesso il primo provvedimento coercitivo sia già intervenuta sentenza irrevocabile. Ora, per quanto riguarda i primi due aspetti e i vizi di motivazione che ne sono derivati occorre valutare la decisione adottata in relazione alla posizione dei singoli indagati e ai ricorsi dagli stessi proposti.
Appare, invece, indispensabile ai fini della decisione affrontare l'ultimo degli aspetti considerati, perché dall'indirizzo seguito dell'inoperatività dell'istituto della contestazione a catena in caso di passaggio in giudicato della sentenza sui fatti per i quali è stato emesso il primo provvedimento cautelare, sulla base dei quali si domanda la retrodatazione, in quanto, come risulta espressamente dal tenore dell'ordinanza impugnata, ne sono derivati importanti riflessi sulla decisione, atteso che per la maggior parte dei quaranta indagati, rispetto ai quali il G.i.p. ha rigettato la richiesta di applicazione della misura cautelare in applicazione del disposto dell'art. 297 c.p.p., risulta intervenuta sentenza passata in giudicato.
2^ Nella statuizione in ordine alla questione dedotta in appello dal P.M. - per cui la contestazione a catena e la conseguente retrodatazione, influendo sulla disciplina dei termini massimi di custodia cautelare, è suscettibile di operare solo e in quanto si confrontino provvedimenti concernenti le misure cautelari e non può essere applicata allorché il secondo provvedimento cautelare sia emesso quando il provvedimento emanato con la precedente ordinanza coercitiva si trovi ormai in fase esecutiva - il Tribunale si è rifatto all'indirizzo giurisprudenziale espresso da Cass., Sez. 6^, 25 marzo 2003 n. 23779, ric. Monteforte. Si deve, tuttavia, prendere atto che successivamente a questa decisione si è affermato in materia un orientamento diverso. Infatti le Sezioni unite di questa Corte (Sez. U., 22 marzo 2005 n. 21957, ric. Rahulia) hanno fissato i seguenti principi di diritto circa il modello entro cui opera l'art. 297 c.p.p., comma 3, nel senso che:
a) nel caso di emissione nei confronti di un imputato di più ordinanze che dispongono la medesima misura cautelare per fatti diversi, commessi anteriormente all'emissione della prima ordinanza, legati da concorso formale, da continuazione o da connessione ideologica, la retrodatazione della decorrenza dei termini delle misure disposte con le ordinanze successive, prevista dall'art. 297 c.p.p., comma 3, opera indipendentemente dalla possibilità, al momento dell'emissione della prima ordinanza, di desumere dagli atti l'esistenza dei fatti oggetto delle ordinanze successive, e, a maggior ragione, indipendentemente dalla possibilità di desumere dagli atti l'esistenza degli elementi idonei a giustificare le relative misure;

b) quando, nei confronti di un imputato sono emesse più ordinanze cautelari per fatti diversi in relazione ai quali esiste una connessione qualificata, opera la retrodatazione prevista dall'art.297 c.p.p., comma 3, anche rispetto ai fatti oggetto di un "diverso"
procedimento, se questi erano desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio per il fatto o i fatti oggetto della prima ordinanza;

tanto che, nell'affermare tale principio, la Corte ha precisato che la regola della retrodatazione è applicabile sia nel caso in cui da un unico procedimento vengano separate le indagini concernenti taluni fatti, sia in quello in cui i procedimenti diversi riguardino autonome iniziative del pubblico ministero, assunte anche dopo il rinvio a giudizio per i fatti oggetto della prima ordinanza, purché riguardanti fatti che erano già emersi nel corso delle indagini;

c) nel caso di emissione nei confronti di un imputato di più ordinanze che dispongono la medesima misura cautelare per fatti diversi, tra i quali non sussiste la connessione prevista dall'art.297 c.p.p., comma 3, i termini delle misure disposte con le ordinanze successive decorrono dal giorno in cui è stata eseguita o notificata la prima, se al momento dell'emissione di questa erano desumibili dagli atti gli elementi che hanno giustificato le ordinanze successive.
Successivamente, con sentenza n. 408 del 2005, la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 297 c.p.p., comma 3, nella parte in cui non si applica anche ai fatti diversi non connessi, quando risulti che gli elementi per emettere la nuova ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento della emissione della precedente ordinanza.
Ha precisato la Corte che non può residuare spazio alcuno in capo agli organi titolari del potere cautelare di scegliere il momento a partire dal quale possano essere fatti decorrere i termini di custodia in caso di pluralità di titoli e di fatti di reato cui essi si riferiscono;

cosicché, se il legislatore "ha ritenuto di dover stabilire ... meccanismi legali di retrodatazione automatica dei termini, in presenza di certe condizioni, nel caso in cui fra i diversi titoli sussista l'indicato nesso di connessione giuridica, a fortiori l'identico regime di garanzia dovrà operare per tutti i casi in cui, pur potendo i diversi provvedimenti coercitivi essere adottati in un unico contesto temporale, per qualsiasi causa l'autorità giudiziaria abbia invece prescelto momenti diversi per l'adozione delle singole ordinanze".
Ora, appare evidente che quel che rileva ai fini dell'applicazione della norma di cui si denuncia il vulnus è la decorrenza del termine relativo alla seconda ordinanza senza che possa valere - se non nell'area della determinazione del dies a quo - la decorrenza della prima.
Il vizio del provvedimento denunciato appare, appunto, accentrarsi proprio sul rilievo assegnato all'ordinanza che ha applicato il primo procedimento, le cui sorti non possono assumere il valore dirimente ad esse assegnate dal giudice a quo.
Salvi, ovviamente, i casi in cui all'esito del giudizio di cognizione, sia pronunciata sentenza irrevocabile di proscioglimento, con intuibili riverberi non solo nella sede esecutiva, ma anche in quella sede cautelare.
In caso contrario si finirebbe per sfuggire alla disciplina di cui all'art. 297 c.p.p., comma 3, proprio quando la prima vicenda cautelare si sia conclusa in senso favorevole all'indagato. L'intrinseco rapporto di dipendenza tra i due titoli cautelari appare, in ogni caso, comprovato dall'esigenza unitaria che è alla base precetto dell'art. 297 c.p.p., comma 3 in funzione della sua ratio di garanzia, secondo un modello che deve necessariamente prescindere dalla diversità dei paralleli titoli cognitori, la quale conduce ad escludere che possa trovare applicazione il principio affermato dalle Sezioni unite (Sez. U., 14 luglio 2004 n. 31524, Litteri), stando al quale la questione, posta nella fase di cognizione, circa la scadenza dei termini di durata massima della custodia in carcere perde rilevanza quando diviene irrevocabile la sentenza di condanna a pena detentiva superiore al presofferto perché la definitività dell'accertamento del merito, aprendo la fase esecutiva del processo, esclude la possibilità della rimessione in libertà (Cass., Sez. 6^, 2 aprile 2007 n. 18305, ric. Parrino). In altri termini, poiché la tutela espressa dal divieto della contestazione a catena consiste nella retrodatazione dell'ordinanza di custodia cautelare alla data di quella con cui, nella compresenza dei presupposti, la misura cautelare avrebbe già potuto essere applicata, al fine di realizzare la decorrenza del termine dei termini massimi di custodia cautelare a partire dalla coesistenza di quei presupposti, appare evidente l'ininfluenza sul provvedimento richiesto delle vicende del procedimento relativo alla prima ordinanza e, quindi, la non operatività della preclusione del giudicato, fermi restando gli effetti del giudizio di merito che dichiari l'insussistenza degli elementi di fatto che condizionano il ricorso alla custodia cautelare.
Discostandosi dall'ordinamento giurisprudenziale qui esposto, l'ordinanza impugnata ha ritenuto preliminarmente inapplicabile il divieto della contestazione a catena nei confronti degli attuali ricorrenti perché nel processo penale nell'ambito del quale era stata emessa la prima ordinanza di custodia cautelare si era formato il giudicato.
E per conseguenza, considerando assorbente la preclusione, ha omesso di valutare la sussistenza in concreto, relativamente al caso di specie, degli estremi di tale contestazione, passando correttamente, trattandosi di appello del P.M., alla valutazione degli indizi e delle esigenze cautelari per ciascun indagato.
Appare, perciò, imprescindibile, disporne l'annullamento con rinvio al Tribunale del riesame perché, attenendosi all'orientamento giurisprudenziale qui esposto, esclusa la preclusione del giudicato formatosi nel procedimento relativo alla prima ordinanza cautelare, proceda alla valutazione delle ragioni dedotte dai ricorrenti sul punto della sussistenza dei presupposti per la retrodatazione del provvedimento cautelare successivamente emesso.
3^. Resta da valutare con riferimento alla decisione adottata, la posizione di AN NT, non avendo il ricorrente dedotto, a differenza degli altri coindagati, la censura relativa alla preclusione del giudicato nell'applicazione del terzo comma dell'art.297 c.p.p.. Dev'essere preliminarmente escluso l'effetto estensivo dell'impugnazione. Chiamata a pronunciarsi in materia, questa Corte ha osservato che l'art. 309, il quale disciplina il riesame delle ordinanze che dispongono una misura cautelare, ed i successivi artt. 310 e 311, che regolano rispettivamente l'appello contro i provvedimento in materia di misure cautelari ed il ricorso per cassazione contro le decisioni emesse in sede di riesame e di appello o direttamente avverso le ordinanze impositive di una misura cautelare, pur avendo trovato nel nuovo codice di rito la loro collocazione sistematica nel libro 4^ capo 6^ Impugnazioni, presentano, tuttavia, per la diversità della natura dei provvedimenti impugnati e per la particolarità dei relativi procedimenti ed in specie per l'oggetto stesso del thema decidendi, aspetti particolari.
Infatti, la disciplina delineata prevede peculiarità di strutture e rapidità delle relative decisioni, il che rende incompatibile l'estensione dell'impugnazione proposta dal coindagato diligente ai coindagati estranei al procedimento.
La frammentazione e l'autonomia dei relativi procedimenti incidentali scaturenti da un iniziale provvedimento cautelare a struttura plurisoggettiva permette, inoltre, per il margine di discrezionalità concessa al giudicante nella valutazione dei provvedimenti de libertate nell'ambito considerato.
D'altra parte la distinzione tra effetto estensivo dell'impugnazione, che consente - ove possibile - anche al soggetto non impugnante di partecipare al giudizio di impugnazione, ed effetto estensivo della decisione", che rende operanti, sussistendone le condizioni, anche per il soggetto non impugnante gli effetti favorevoli della decisione stessa, anche quando sia rimasto estraneo al giudizio di impugnazione, comporta che nell'ipotesi di procedimento incidentale che sorga e si svolga in modo unitario e cumulativo è sempre possibile, sulla base dei principi propri dell'ordinamento processuale, estendere, ove ne ricorrono i presupposti, gli effetti favorevoli della decisione stessa, purché non fondata su motivi personali di uno degli impugnanti, ad altro coindagato nello stesso procedimento (Cass., Sez. U, 22 novembre 1995-15 febbraio 1996 n. 41, ric. Ventura ed altro;
conf. Cass., Sez. 5^, 19 febbraio 2003 n. 15660, ric. Sacco). Ne discende che, nel caso di ricorso per cassazione avverso l'ordinanza del tribunale che ha deciso sull'appello in materia cautelare riguardo a più coindagati, quello fra questi, che non ha dedotto nei motivi la censura che determina l'accoglimento dell'impugnazione con annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata, pur non avendo diritto all'estensione del potere di impugnativa, gode tuttavia dell'effetto estensivo della decisione, adottata non su motivi personali agli altri ricorrenti, bensì sulla questione di carattere generale concernente la preclusione del giudicato, formatosi sul procedimento in cui è stata emessa la prima ordinanza cautelare, rispetto alla retrodatazione ex art. 297 c.p.p., comma 3 dell'ordinanza cautelare successivamente emessa per lo stesso fatto.
Secondo questo principio al ricorrente NT devono ritenersi estesi gli effetti favorevoli della decisione adottata, nel senso che l'ordinanza impugnata deve ritenersi annullata, con il disposto rinvio, anche nei suoi confronti.

P.Q.M.

La Corte annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Milano per nuovo giudizio.
Così deciso in Roma, il 15 novembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 27 febbraio 2008