Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. D'URSO Giovanni - Presidente - del 30/10/2003

1. Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - N. 1410

3. Dott. PALMIERI Ettore - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. IACOPINO Silvana - Consigliere - N. 019821/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Forlì;
nei confronti di:
NT RM N. IL 13/06/1978;
avverso sentenza del 13/01/2003 TRIB. SEZ. DIST. di CESENA;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. BIANCHI LUISA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Sost. Proc. Gen. Cons. Dott. Mura Antonello che ha concluso per ann. con rinvio;

MOTIVI DELLA DECISIONE
Con la sentenza indicata in epigrafe, il giudice del Tribunale di Forlì, sez. di Cesena, assolveva TU ER dal reato di cui all'art. 186, co. 2, codice della strada, commesso il 5 maggio 1999, perché il fatto non sussiste, ritenendo che non era stata fornita la prova del contestato reato dal momento che il verbale inerente l'accertamento alcol-test redatto dagli agenti intervenuti era inutilizzabile per mancato avviso al difensore del deposito dello stesso e che i verbalizzanti, pur escussi, non avevano saputo riferire nulla sull'episodio in quanto non autorizzati ad avvalersi di quegli atti di cui era stata appunto disposta l'inutilizzabilità. Avverso tale sentenza ricorre per Cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Forlì deducendo inosservanza ed erronea applicazione della legge penale ed in particolare dell'art. 366 c.p.p. atteso che il giudice aveva dichiarato l'inutilizzabilità
non del solo "alcoltest", ma altresì di tutti i verbali di contestazione comprensivi delle annotazioni dei verbalizzanti, con violazione dell'art. 499, 5 co, secondo il quale il teste può essere autorizzato a consultare, in aiuto della memoria, documenti da lui redatti;
quanto all'alcoltest, il ricorrente richiama un precedente di questa Corte (sentenza del 27.5.2006 n. 5276) che ha affermato che la nullità per omesso avviso del deposito sussiste solo se ha determinato una effettiva "deminutio" della possibilità di difesa, circostanza che il giudice di merito deve accertare volta per volta e che nella specie, secondo il ricorrente, non sussisterebbe in quanto eventuali prove che la difesa avesse potuto dedurre a discarico sarebbero state non tempestive;
comunque la prova dello stato di ebbrezza avrebbe potuto essere raggiunta sulla base delle deposizioni degli agenti accertatori.
Il ricorso è fondato.
Questa Corte, con il precedente richiamato dal Pubblico Ministero ricorrente (sez. 5^ 22.2.96 n. 5276 P.M. in proc. Maccari m.u. 205122), ha affermato che "In tema di guida sotto l'influenza dell'alcool, il cosiddetto alcooltest costituisce atto di polizia giudiziaria, urgente e indifferibile ai sensi dell'art. 354, terzo comma cod. proc. pen., stante la naturale alterabilità,
modificabilità e tendenza alla dispersione degli elementi di fatto che sono oggetto della predetta analisi. In virtù dell'art. 356 cod. proc. pen. il difensore può assistere a tale accertamento, senza che abbia il diritto di preventivo avviso e per effetto dell'art. 366 cod. proc. pen. il relativo verbale va depositato entro tre giorni.
La violazione di tale prescrizione comporta una nullità relativa, sanabile se non eccepita tempestivamente ovvero se non determinante un'effettiva 'deminutio' della possibilità di difesa". A tale ultimo riguardo la Corte ha osservato che una tale "deminutio" può escludersi allorché la difesa è stata posta comunque nelle condizioni di contraddire tempestivamente le tesi accusatorie ed ha ritenuto, nel caso di specie, che la sanatoria non si fosse verificata con il deposito degli atti effettuato al momento dell'emissione del decreto di citazione, dato il rilevante lasso di tempo che era intercorso rispetto al momento dell'accertamento;
diversamente opinando - ha osservato la Corte - verrebbe ad essere pregiudicata l'effettività della difesa che, a norma dell'art. 24 Cost., deve essere assicurata in ogni stato e grado del procedimento e non risolversi in una mera tutela differita.
Nel presente caso, l'accertamento del reato e la prova con l'etilometro sono avvenuti il 5.5.1999 ed il rinvio a giudizio dell'indagato è del 20.10.2001 e dunque, seguendo il ragionamento svolto dalla Corte nella sentenza Maccari, non sarebbe possibile ritenere sanata la nullità.
Ritiene tuttavia il Collegio che - a differenza di quanto sostenuto in tale precedente - dall'omesso deposito dell'atto non derivi alcuna nullità in quanto il deposito in questione è incombente non previsto e non possibile per gli atti in questione.
Giova al riguardo ricordare che a norma dell'art. 354 la polizia giudiziaria può compiere accertamenti urgenti ai quali il difensore della persona sottoposta alle indagini ha facoltà di assistere, senza diritto di preavviso (art. 356 "Assistenza del difensore"); la polizia giudiziaria è tenuta soltanto ad avvertire la persona sottoposta alle indagini, se presente, della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia (art. 114 disp. att.); non è previsto però che a tale difensore sia dato avviso ovvero che, in mancanza della nomina di un difensore di fiducia, venga designato un difensore di ufficio.
Diversamente, per gli atti compiuti dal Pubblico Ministero, l'art. 365 c.p.p. "Atti ai quali il difensore ha diritto di assistere senza preavviso", prevede che venga richiesto all'indagato presente se è assistito da un difensore di fiducia e, qualora ne sia privo, stabilisce espressamente l'obbligo di designare un difensore di ufficio (cui comunque non spetta il preavviso).
Ora, in mancanza della designazione di un difensore di ufficio, non si vede proprio come potrebbe avere concreta attuazione il deposito dell'alcooltest, mancando il soggetto nei cui confronti dovrebbe esercitarsi la garanzia.
Peraltro dall'esame dell'art. 366 c.p.p. si ricava che l'obbligo del deposito successivo con avviso al difensore che non sia già stato precedentemente informato è stabilito per gli "atti compiuti dal Pubblico Ministero e dalla polizia giudiziaria ai quali il difensore ha diritto di assistere". Diritto che si deve ritenere sussistente solo per gli atti del P.M., per i quali l'assistenza difensiva è garantita dalla obbligatoria designazione di un difensore (di fiducia o di ufficio), mentre per gli accertamenti urgenti della P.G. la garanzia difensiva è stabilita in termini di mera facoltà di ottenere la presenza all'atto del difensore di fiducia ed è assicurata unicamente dall'avviso che della stessa deve essere dato a norma dell'art. 114 disp. att..
Anche le ulteriori osservazioni formulate dal Pubblico Ministero ricorrente risultano fondate. Il verbale di contestazione della violazione redatto dall'agente accertatore ai sensi dell'art. 200 c.d.s. e le annotazioni dell'attività svolta che il medesimo compie ex art. 357, co. 1, c.p.p. non sono soggetti al regime del deposito in Cancelleria.
Il primo costituisce documento (atto pubblico) che può essere inserito nel fascicolo del dibattimento ex art. 431 lett. b. (v. sez. 1^ 26.6.98 n. 9626 Capellini ed altro m.u. 211278). Quanto alle seconde, è pacifico che a norma degli artt. 514, comma secondo, e 499, comma quinto, cod. proc. pen. può essere concessa autorizzazione a testimoni appartenenti alla polizia giudiziaria a leggere integralmente, in aiuto della memoria, le relazioni di servizio documentanti il rispettivo operato e che la testimonianza in tal modo resa dai medesimi può costituire, anche in assenza di altra prova, valido elemento da cui trarre il convincimento atteso che lo stato di ebbrezza alcoolica del conducente di un veicolo non deve essere necessariamente accertato con strumenti e procedure determinati dal regolamento, ma può essere dimostrato anche attraverso dati sintomatici desumibili in particolare dalle condizioni del soggetto e dalla condotta di guida (difficoltà di linguaggio, andatura barcollante, lentezza e pesantezza dei movimenti, alito emanante sentore di alcool) i quali conservano la loro rilevanza probatoria accanto o meno all'indagine strumentale e dovendosi escludere, invero, che il ricorso alla procedura spirometrica costituisca l'unico legittimo mezzo di prova dello stato di ebrezza, essendo l'accertamento strumentale facoltativo e non obbligatorio.
Pertanto non è corretta la sentenza impugnata che ha ritenuto di non potersi avvalere ne' del verbale dell'alcol-test ne' della testimonianza degli agenti operanti in quanto essi si erano serviti, in aiuto alla memoria, degli atti precedentemente compiuti. Ne consegue che la stessa deve essere annullata, non avendo consentito il giudicante una corretta formazione della prova sotto tutti i profili sopra evidenziati.

P.Q.M.

La Corte:
Annulla la sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Forlì per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 30 ottobre 2003.
Depositato in Cancelleria il 6 febbraio 2004