I ป 16973/13 M F 16373 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 21/12/2012 N. 2085/2012 SENTENZA Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: - Presidente - Dott. CARLO EP BRUSCO - Consigliere - Dott. UMBERTO MASSAFRA REGISTRO GENERALE Dott. FELICETTA MARINELLI - Consigliere - N. 22631/2012 Dott. LUCIA ESPOSITO - Consigliere - - Rel. Consigliere - Dott. SALVATORE DOVERE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: 1) TO TO, N. IL 14/12/1945, 2) US EP, N. IL 10.5.1964, avverso la sentenza n. 5352/2010 pronunciata dalla Corte di Appello di Napoli il 18.5.2011; udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Salvatore Dovere;
udite le conclusioni del P.G. Dott. Oscar Cedrangolo, che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso per manifesta infondatezza;
RITENUTO IN FATTO 1. LE IO e SO EP venivano tratti a giudizio dinanzi al Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Nola per rispondere del reato di cui agli artt. 718, 719 n. 2 cod. pen., 110, co. 3 R.D. n. 773/1931 per aver tenuto GI d'RD mediante l'installazione di schede videogioco denominate Triple Star, simulante il poker americano, schede Jolly Slot e cinque Internet Point. Gli imputati venivano condannati alla pena ritenuta congrua.

2. La Corte di Appello di Napoli, decidendo quale giudice del rinvio, dopo che una precedente sentenza del giudice dell'appello era stata annullata dalla Corte di Cassazione, dichiarava estinti per prescrizione i reati di cui agli artt. 718 e 719 cod. pen. e riqualificava i fatti consistenti nell'esercizio del gioco d'RD con apparecchi elettronici, ritenendo che essi integrassero il reato previsto dall'art. 4, co. 4 I. 401/89. Di conseguenza, in parziale riforma della sentenza di primo grado, condannava gli imputati per il menzionato delitto, infliggendo loro la pena di mesi quattro di reclusione ciascuno, oltre la pena accessoria.

3. Avverso tale decisione ricorrono per cassazione il LE ed il SO a mezzo del difensore di fiducia, avv. Riccardo SO.

3.1. Con unico motivo si lamenta l'erronea qualificazione dei fatti operata dalla Corte di Appello in quanto nel caso di specie non sussiste prova e non si è data motivazione in ordine al fatto che gli apparecchi elettronici sequestrati consentissero giochi riservati alla gestione diretta dello Stato o di altri enti. Si aggiunge che, essendo stato commesso il reato sino al 22.3.2005, al caso in esame va applicata la disposizione dell'art. 110 r.d. n. 773/1931, perché esso risulta depenalizzato solo più tardi, con la legge n. 266/2005. Ne consegue l'avvenuta estinzione del reato per prescrizione. CONSIDERATO IN DIRITTO 4. Il ricorso è fondato, nei termini di seguito precisati.

4.1. Occorre premettere che la sezione III, con la pronuncia di annullamento della precedente decisione della Corte di Appello di Napoli, aveva rinvenuto una motivazione contraddittoria laddove la sentenza impugnata aveva avuto ben presente la necessità di provare il fine di lucro e poi aveva ritenuto insussistente il reato di cui agli art. 718 e 719 cod. pen.; la Corte aveva altresì affermato che la condotta già sanzionata dall'art. 110 TULPS, a seguito della depenalizzazione operata dalla legge n. 266/2005, integra comunque il reato di cui all'art.

4. L. 401/89, attesa la natura speciale della norma sanzionatoria penale rispetto a quella amministrativa di cui all'art. 110, co. 9 TULPS.

4.2. Di natura preliminare è quindi il quesito in ordine all'ammissibilità del ricorso, posto che esso investe una pronuncia che risulta emessa in adempimento dell'obbligo del giudice di rinvio di conformarsi alla statuizione del principio di diritto data dal giudice della legittimità con la sentenza di annullamento con rinvio. Vale ricordare che, in tema di giudizio rescissorio, il giudice di rinvio mantiene integri nel nuovo giudizio tutti i poteri di accertamento e di valutazione in fatto, con l'unico doppio limite di non ripetere i vizi di motivazione rilevati in sede di giudizio rescindente e di conformarsi all'interpretazione data alle questioni di diritto in quel medesimo giudizio (Cass. Sez. 4, sent. n. 43720 del 14.10.2003, Colao, rv. 226418). 2 Deve anche rammentarsi che la pronuncia in adesione alla statuizione del giudice del rescindente non può dare causa ad un vizio deducibile ex art. 606 cod. proc. pen. (Cass. Sez. 6, n. 4546 del 9.1.2009, Sassi, rv. 242776). Tale principio va tuttavia rapportato al già affermato potere del giudice del rescissorio di accertare e valutare il fatto. Sembra ovvio che a ciò consegua la possibilità di impugnare la decisione, nella parte in cui esprime l'esercizio di quel potere.

4.3. Nel caso di specie il ricorso lamenta, in primo luogo, che "nella sentenza impugnata non sussiste alcuna motivazione in ordine alla circostanza che gli apparecchi elettronici sequestrati consentissero giochi, scommesse o concorsi prognostici riservati alla gestione diretta dello Stato o da altri enti". Impregiudicata la valutazione della fondatezza o meno del motivo, va però evidenziato che esso investe l'accertamento di un elemento fattuale che si ritiene presupposto essenziale dell'applicazione del principio di diritto posto dal giudice della legittimità. Come tale il motivo è ammissibile.

4.4. La giurisprudenza di legittimità ha espresso interpretazioni diverse a proposito della persistente rilevanza penale della condotta consistente nell'esercizio di un gioco d'RD con apparecchi automatici ed elettronici vietati (nella specie videopoker e "Jolly Slot"), commessa prima dell'entrata in vigore della legge 266/2005. Secondo un primo orientamento "l'esercizio di giuochi d'RD con apparecchi automatici ed elettronici vietati (nella specie, videopoker), non più soggetti alla sanzione penale prima prevista dall'art. 110 del R.D. n. 773 del 1931 per effetto della depenalizzazione operata dalla L. n. 266 del 2005, configura il reato di cui all'art. 4, comma quarto, L. n. 401 del 1989, in applicazione dell'art. 9, comma primo, della L. n. 689 del 1981 attesa la natura speciale della norma sanzionatoria penale rispetto a quella amministrativa contemplata dall'art. 110, comma nono, R.D. n. 773 del 1931" (Sez. 3, n. 26077 del 13/03/2007, Cerchia, Rv. 237125). E' l'interpretazione che la Terza sezione di questa Corte ha inteso far sua nella sentenza di annullamento.

4.5. Un diverso orientamento ritiene invece che, a seguito delle complesse vicende che hanno investito il reato di cui all'art. 110, co. 3 ss. R.D. 18 giugno 1931, n. 773, consistente nella installazione in un pubblico esercizio apparecchi elettronici tipo videopoker, tale illecito sia depenalizzato quando commesso in epoca anteriore al 2006. 3 Questa seconda interpretazione fa gioco sul rilievo per il quale a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale (Corte cost. sent. n. 215/2008) dell'art. 1, comma 547 L. 23 dicembre 2005, n. 266, nella parte in cui stabilisce che, per le violazioni di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, comma 9, commesse in data antecedente all'entrata in vigore della legge, si applicano le sanzioni penali previste al tempo delle violazioni stesse -, è venuta meno con effetto retroattivo la deroga al principio di retroattività della lex mitior di cui all'art. 2, co. 2 cod. pen. Pertanto, le violazioni del citato T.U.L.P.S., art. 110, commi 6 e 7, anche se commesse anteriormente a detta data, sono ora depenalizzate e per esse si applicano le sole sanzioni amministrative previste dal vigente testo del comma 9. Si ritiene che tanto valga anche per l'installazione e l'uso di apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici da GI d'RD (come definiti dal comma 5 dell'art. 110 cit.) vietati nei luoghi pubblici o aperti al pubblico e nei circoli ed associazioni di qualunque specie ai sensi del comma 4. Anche l'installazione e l'uso di tali apparecchi nei luoghi indicati - si sostiene - dovrebbero integrare, di per se stessi, l'illecito amministrativo previsto dal comma 9 ed essere di per sè puniti con la relativa sanzione amministrativa. Il comma 9, infatti, punisce, tra l'altro, chi distribuisce od installa o comunque consente l'uso in luoghi pubblici od aperti al pubblico od in circoli ed associazioni di qualunque specie di apparecchi non rispondenti alle caratteristiche ed alle prescrizioni indicate nei commi 6 o 7 o apparecchi per i quali non siano stati rilasciati i titoli autorizzatori: e non vi è dubbio che gli apparecchi per il GI d'RD non rispondono alle caratteristiche ed alle prescrizioni di cui ai commi 6 e 7 e che comunque per essi - direttamente vietati dalla legge - non possono essere rilasciati validi titoli autorizzatori. Nella specie inoltre si tratta di videopoker che sono vietati anche ai sensi dei commi 6, lett. a), e 7 bis i quali dispongono che gli apparecchi di cui ai commi 6 e 7 non possono riprodurre il gioco del poker o comunque le sue regole fondamentali. In questa ricostruzione (Sez. 3, n. 46816 del 14/10/2008, D'Amora e altri, Rv. 242252) viene quindi esclusa l'integrazione del reato di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, commi 1 e 4, in applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 9, comma 1, "perché la sopravvenuta depenalizzazione del reato di cui al T.U.L.P.S., art. 110 non ha inciso e fatto venir meno le ragioni che avevano da tempo indotto questa Corte ad affermare costantemente che deve ritenersi che la norma di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, comma 4 non riguardi l'esercizio del GI d'RD svolto mediante gli apparecchi automatici ed elettronici vietati dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, bensì abbia conservato il suo carattere di norma che specifica le fattispecie di cui al primo ed 4 al secondo comma del medesimo articolo, e quindi punisca esclusivamente l'uso dei predetti apparecchi finalizzato all'esercizio abusivo, in forma organizzata, del GI del lotto, di scommesse o di concorsi pronostici del tipo di quelli considerati nei primi due commi (in effetti, in tal senso, una copiosa giurisprudenza: Sez. 3, 3 aprile 1996, n. 1620, Moauro, m. 205976; Sez. 3, 10 dicembre 1996, n. 1068, Aceti, m. 207038; Sez. 3, 3 settembre 1999, n. 10642, De Martino, m., 214040; Sez. 3, 20 settembre 2002, n. 39724, Giannotti, m. 222692; Sez. 1, 11 luglio 2003, n. 33033, Vitello, m. 225976; Sez. 3, 15 dicembre 2006, n. 8043, Pacifico, m. 235953). -4.6. Orbene, quel che in questa sede rileva è che chiamata a dare applicazione al principio di diritto posto dalla Sezione Terza - la Corte di Appello non avrebbe potuto affermare semplicemente che l'illecito contestato agli imputati e consistente nell'installazione di videopoker et similia, stante la ricordata depenalizzazione, trova sanzione penale nell'art. 4 I. n. 401/89. Poiché la condotta punita dall'art. 4 I. n. 401/89 consiste pur sempre nell'organizzazione di lotto scommesse pronostici, la formula usata nell'ultimo comma dell'art.

4 - della legge n. 401/89 (per la quale "Le disposizioni di cui ai commi primo e secondo si applicano anche ai giuochi d'RD esercitati a mezzo degli apparecchi vietati") rimanda essa pure all'organizzazione delle scommesse (e dei pronostici) sui giochi d'RD esercitati a mezzo apparecchi vietati. Non è quindi sufficiente accertare che sia stato fatto esercizio del gioco d'RD tramite i suddetti strumenti elettronici o la partecipazione ai medesimi (in tal senso, Sez. 3, n. 10642 del 03/09/1999, De Martino, Rv. 214040). Sotto tale profilo questa Corte rileva che le sentenze di merito non evidenziano alcun elemento che rimandi alla 'organizzazione delle scommesse sui giochi di RD'; pertanto la condotta ascritta agli imputati non presenta i caratteri costitutivi del reato di cui all'art. 4, co. 1 e 4 l. n. 401/89. Il fatto, come accertato dai giudici di merito, non risulta previsto dalla legge come reato. Ne consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21/12/2012. Il Consigliere estensore Il Presidente Salvatore Dovere Carlo EP Brusco Dm 5 CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE IV Sezione Penale DEPOSITATO IN CANCELLERIA 12 APR. 2013 A M E R P U IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO S Giuli aria/TIBERIO