Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE MAIO Guido - Presidente - del 14/10/2008
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. ONORATO Pierluigi - Consigliere - N. 2042
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - N. 17779/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LA DR, nato a [...] l'[...];
da CI MA GR, nata a [...] il [...];
e da D'OR VI, nata a [...] il [...];
avverso la sentenza emessa il 30 gennaio 2007 dal giudice del tribunale di Torre Annunziata, sezione distaccata di Gragnano;

udita nella pubblica udienza del 14 ottobre 2008 la relazione fatta dal Consigliere Dr. Amedeo Franco;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Baglione Tindari, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il reato è estinto per prescrizione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con la sentenza in epigrafe il giudice del tribunale di Torre Annunziata, sezione distaccata di Gragnano dichiarò LA DR, CI MA GR, D'OR VI nonché De LC MArosaria (non ricorrente) colpevoli del reato di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110 per avere detenuto in un pubblico esercizio sei apparecchi di tipo videopoker, e li condannò alla pena dell'ammenda ritenuta di giustizia, con la confisca dei beni in sequestro, mentre li assolse dal contestato reato di cui agli artt.718 e 710 c.p., perché il fatto non sussiste per mancanza del fine di lucro.
LA DR, CI MA GR e D'OR VI propongono separati, ma identici, ricorsi per cassazione deducendo:
1) che il reato si è prescritto;

2) violazione dell'art. 192 c.p.p., per erronea valutazione delle dichiarazioni del consulente tecnico del Pubblico Ministero;

3) violazione dell'art. 495 c.p.p., per omesso esame del teste del pubblico ministero nonostante il dissenso della difesa;

4) omessa motivazione sulla illiceità degli apparecchi;

5) intervenuta abrogazione del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, commi 6 e 7. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il reato contestato nella specie agli imputati (e ritenuto dalla sentenza impugnata) è genericamente quello di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, comma 3 e segg., per avere installato in un pubblico esercizio apparecchi elettronici tipo videopoker, commesso fino al 27 agosto 2003.
Deve dunque farsi innanzitutto riferimento al testo del citato T.U.L.P.S., art. 110. vigente all'epoca del fatto (27.8.2003), ossia al testo modificato dapprima dalla L. 23 dicembre 2000, n. 388, art. 37, comma 3, e poi dalla L. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 22,
senza tener conto delle successive ulteriori modifiche introdotte dal D.L. 30 settembre 2003, n. 269, art. 39, convertito con modificazioni nella L. 24 novembre 2003, n. 326, e quindi dalla L. 24 dicembre 2003, n. 350, art. 4, e poi dalla L. 30 dicembre 2004, n. 311, art.1, comma 495. È infatti pacifico che con tali disposizioni furono introdotte norme penali meno favorevoli, che aggravavano ed ampliavano la sfera dell'illecito penale, e che quindi non potevano essere applicate retroattivamente.
Il testo dell'art. 110 introdotto con la novella del 2002, per quanto qui interessa, prevedeva, al comma 4, il divieto di installazione e di uso (nei luoghi pubblici o aperti al pubblico e nei circoli ed associazioni di qualunque specie) di apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici da giuoco d'azzardo e lasciava peraltro sostanzialmente invariata la definizione degli apparecchi per il giuoco d'azzardo (comma 5), considerando tali quelli che, alternativamente: a) hanno insita la "scommessa", o b) pur non avendo insita la scommessa, consentono vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in danaro (di qualsiasi importo, anche se irrisorio) o in natura (anche non concretizzante lucro, e che poteva quindi consistere anche nella semplice ripetizione o nel prolungamento della partita), o e) consentono vincite, anche solo relativamente aleatorie, "di valore superiore ai limiti fissati al comma 6" (e cioè, per ciascuna vincita, superiore a venti volte il costo della singola partita, che a sua volta non poteva superare i 50 centesimi di Euro).
I commi 6 e 7, poi, ridefinivano la categoria degli apparecchi di abilità e di trattenimento idonei per il giuoco lecito, stabilendo le caratteristiche che essi dovevano presentare. Il comma 6 precisava che gli apparecchi non potevano riprodurre il giuoco del poker o comunque anche in parte le sue regole fondamentali.
Anche alla luce del testo introdotto dalla L. 27 dicembre 2002, n.289, art. 22, la giurisprudenza di questa Corte aveva messo in evidenza che, secondo una corretta interpretazione logica e sistematica, il divieto di riproduzione del giuoco del poker, pur previsto da tale testo (a differenza di quello successivo) solo in relazione al comma 6, andava letto alla luce della disposizione di cui al comma 5, che definiva in genere gli apparecchi d'azzardo, tenendo presente altresì che il giuoco del poker è notoriamente governato dall'alea, e che quindi gli apparecchi che funzionano secondo le sue regole fondamentali, producono un risultato sottratto all'abilità del giocatore e affidato alla pura sorte. Più esattamente, se nel poker giocato tra persone l'elemento dell'abilità può aver un certo peso, perché il giocatore imposta la sua partita - oltre che sulle carte toccategli in sorte - anche sulla capacità di valutare le possibili combinazioni delle carte degli avversari, in base al numero di quelle scartate e all'entità delle relative "puntate", nel poker giocato tra utente e apparecchio elettronico questa abilità viene a mancare del tutto, posto che l'utente ha solo la facoltà di scartare (sostituire) o no un certo numero delle carte assegnatagli dall'apparecchio, senza neppure poter variare la sua "puntata", sicché il risultato di ogni partita dipenderà puramente dalla qualità delle carte che la scheda elettronica (inaccessibile all'utente) farà comparire nel monitor dell'apparecchio. Ed infatti, è stato più volte affermato (cfr., ad es., Sez. 3, 18 giugno 2003, ric. Di Girolamo;
Sez. 3, 16 gennaio 2004, Alimenti;
Sez. 3, 3 giugno 2004, lutino) che sia il comma 6 sia (successivamente anche) il comma 7 bis del R.D. 18 giugno 1931, n.773, art. 110, si riferivano a quegli apparecchi nei quali, oltre a sussistere le altre condizioni ivi previste, "gli elementi di abilità o trattenimento sono preponderanti rispetto all'elemento aleatorio", e tale requisito è escluso di per sè (quasi per definizione) negli apparecchi che riproducono il giuoco dei poker, e ciò sia per le caratteristiche proprie di tale giuoco, sia perché le combinazioni delle carte discendono dal codice di funzionamento dell'apparecchio, ignoto al giocatore e sul quale il giocatore stesso non può in alcun modo influire. D'altra parte, il divieto espresso introdotto nel 2002 nel comma 6 non escludeva che gli apparecchi riproducenti il giuoco del poker dovessero essere valutati alla luce dei divieti generali statuiti nel comma 5 per tutti gli apparecchi idonei al giuoco d'azzardo e che consentissero la vincita di un qualsiasi premio in denaro o in natura (ivi compresa la ripetizione o il prolungamento della partita).
Il R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, comma 9, nel testo di cui alla L. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 22, stabiliva infine che, ferme restando le sanzioni previste dal codice penale per il giuoco d'azzardo, fosse punito con la pena dell'ammenda chiunque procedesse all'installazione o comunque consentisse l'uso in luoghi pubblici o aperti al pubblico o in circoli ed associazioni di qualunque specie degli apparecchi e congegni di cui al comma 4 (ossia di apparecchi per il giuoco d'azzardo) ovvero di apparecchi e congegni, diversi da quelli di cui al comma 4, non rispondenti alle caratteristiche e prescrizioni indicate nei commi 6 e 7.
Ai fini che interessano in questa sede, ossia in relazione agli apparecchi per il giuoco d'azzardo ed in particolare agli apparecchi videopoker, non hanno grande rilievo le modifiche portate dal nuovo testo dell'art. 110 introdotto dal D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni nella L. 24 novembre 2003, n. 326, le quali riguardano soprattutto le caratteristiche che devono avere gli apparecchi per il giuoco lecito di abilità o di intrattenimento (commi 6 e 7). In ordine agli apparecchi da giuoco d'azzardo, il comma 4 continuava a fissare il divieto di loro installazione ed uso in luoghi pubblici, aperti al pubblico, circoli ed associazioni, ed il comma 5 ribadiva che si consideravano per il giuoco d'azzardo gli apparecchi che hanno insita la scommessa o che consentono vincite puramente aleatorie di un qualsiasi premio in denaro o in natura o vincite di valore superiore ai limiti fissati al comma 6 (Euro 50). Il comma 9, poi, continuava a stabilire che, ferme restando le sanzioni previste dal codice penale per il gioco d'azzardo, era punito con la pena dell'ammenda chiunque procedesse all'installazione o comunque consentisse l'uso in luoghi pubblici, aperti al pubblico o in circoli ed associazioni degli apparecchi e congegni di cui al comma 4 (ossia per il giuoco d'azzardo) ovvero di apparecchi e congegni, diversi da quelli di cui al comma 4, non rispondenti alle caratteristiche e prescrizioni indicate nei commi 6 e 7. Successivamente, peraltro, la L. 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, commi da 540 a 546 (Legge Finanziaria 2006) hanno apportato ulteriori modifiche al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110. Quel che qui più rileva è il comma 543 che ha introdotto un nuovo testo del citato T.U.L.P.S., art. 110, comma 9 il quale, in sintesi, ora dispone che, ferme restando le sanzioni previste per il giuoco d'azzardo dal codice penale, è punito con una sanzione amministrativa pecuniaria chi, tra l'altro, produce o importa apparecchi o congegni di cui ai commi 6 e 7 non rispondenti alle caratteristiche o alle prescrizioni ivi indicate, o privi delle neces- sarie autorizzazioni, o chi distribuisce, installa o comunque consente l'uso in luoghi pubblici, aperti al pubblico, circoli ed associazioni, di qualunque specie di apparecchi o congegni privi di titoli autorizzativi o non rispondenti alle caratteristiche ed alle prescrizioni indicate nei commi 6 e 7, ovvero, pur trattandosi di apparecchi conformi a dette caratteristiche e prescrizioni, corrisponde a fronte delle vincite premi, in denaro o di altra specie, diversi da quelli ammessi.
Dunque, per effetto della sostituzione del R.D. 18 giugno 1931, n.773, art. 110, comma 9, la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 543, ha,
da una parte, trasformato in illecito amministrativo le fattispecie contravvenzionali finalizzate al contrasto del giuoco con apparecchi e congegni non conformi alle caratteristiche ed alle prescrizioni dei commi 6 e 7, e, da un'altra parte, ha ricondotto alle sole norme previste in materia dal codice penale la sanzionabilità, sotto il profilo penale, delle condotte inerenti al giuoco d'azzardo, condotte rispetto alle quali in precedenza era configurabile il concorso formale di reati (Corte cost., sent. n. 215 del 2008, punto 6 del considerato in diritto).
Per effetto di questa disposizione, dunque, sarebbe venuta meno l'applicabilità delle sanzioni penali previste dal previgente testo del R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, comma 9 anche per le violazioni anteriormente commesse, in forza del principio generale stabilito dall'art. 2 c.p., comma 2, in base al quale nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato. Tuttavia, il successivo comma 547 della L. n. 266 del 2005, art. 1, derogando al suddetto principio generale, ha stabilito che per le violazioni di cui al R.D. 18 giugno 1931, n.773, art. 110, comma 9, commesse in data anteriore all'entrata in vigore della legge stessa, continuano ad applicarsi le disposizioni vigenti al momento del fatto.
Ulteriori modifiche al citato T.U.L.P.S., art. 110 sono state poi portate dalla L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1 (Legge Finanziaria 2007), che, con il comma 85, ha aggiunto alcune parole al T.U.L.P.S., art. 110, comma 5, e con il comma 86 ha nuovamente sostituito il comma 9. In sintesi, il nuovo testo dispone ora, tra l'altro, che le sanzioni amministrative si applicano "in materia di apparecchi e congegni da intrattenimento di cui ai commi 6 e 7" e prevede ipotesi di illecito sostanzialmente corrispondenti a quelle già previste dal precedente testo del comma 9, mentre non è stata più riprodotta l'espressa clausola di salvezza delle sanzioni previste dal codice penale per il giuoco d'azzardo.
La disposizione di cui alla L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 547, (Legge Finanziaria 2006), che sanciva l'ultrattività delle norme penali contenute nel testo abrogato del T.U.L.P.S., art. 110, comma 9, non è stata invece riprodotta nel testo della L. n. 296 del 2006 (Legge Finanziaria 2007). Tuttavia, la giurisprudenza di questa Corte ha concordemente ritenuto che, a seguito dell'entrata in vigore della L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 86, non poteva ritenersi implicitamente abrogata la disposizione della L. 23 dicembre 2005, n.266, art. 1, comma 547, (che sanciva la ultrattività delle sanzioni penali previste dal T.U.L.P.S., art. 110, comma 9, per i fatti commessi antecedentemente al 1 gennaio 2006), per effetto della mancata riproduzione di tale ultima disposizione nel nuovo testo, in quanto la disposizione contenuta nella L. n. 266 del 2005 non è parte integrante di quella contenuta nel T.U.L.P.S., art. 110, non è stata modificata dalla disposizione della L. n. 296 del 2006, ne', infine, si poneva in contrasto con le modifiche apportate da tale ultima legge al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, commi 5 e 9, (Sez. 3, 20 marzo 2007, n. 16002, Franchini, m. 237650; Sez. 3, 20 marzo 2007, n. 15297, Carnovale, m. 236352; Sez. 3, 20 marzo 2007, n. 16599, Tanda, m. 236496). La giurisprudenza di questa Corte, dunque, ha finora ritenuto che alle violazioni del T.U.L.P.S., art. 110, comma 9, commesse anteriormente al 1 gennaio 2006 e consistenti nel procedere all'installazione o nel consentire l'uso, nei luoghi indicati, di apparecchi e congegni per il giuoco d'azzardo, ed in particolare di apparecchi videopoker, dovessero continuare ad applicarsi le sanzioni penali previste dai previgenti testi del comma 9 cit., eventualmente in concorso, sussistendone i presupposti, con quelle previste dall'art. 718 c.p.. Sennonché la Corte costituzionale, con la sentenza n. 215 del 2008 (pubblicata il 25.6.2008) ha dichiarato l'illegittimità costituzionale, per contrasto con l'art. 3 Cost, della L. 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, comma 547, nella parte in cui stabilisce che,
per le violazioni di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, comma 9, commesse in data antecedente all'entrata in vigore della legge, si applicano le sanzioni penali previste al tempo delle violazioni stesse.
Per effetto di questo annullamento, la deroga posta dalla citata L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 547, al principio di retroattività
della lex mitior di cui all'art. 2 c.p., comma 2, è venuta meno con effetto retroattivo. Il principio in base al quale nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato deve dunque trovare applicazione anche alle violazioni del T.U.L.P.S., art. 110, comma 9, commesse anteriormente al 1 gennaio 2006.
Di conseguenza, le violazioni del citato T.U.L.P.S., art. 110, commi 6 e 7, anche se commesse anteriormente a detta data, sono ora depenalizzate e per esse si applicano le sole sanzioni amministrative previste dal vigente testo del comma 9. Analogamente dovrebbe accadere per l'installazione e l'uso di apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici da giuoco d'azzardo (come definiti dal comma 5) vietati nei luoghi pubblici o aperti al pubblico e nei circoli ed associazioni di qualunque specie ai sensi del comma 4. Anche l'installazione e l'uso di tali apparecchi nei luoghi indicati, invero, dovrebbero integrare, di per se stessi, l'illecito amministrativo previsto dal comma 9 ed essere di per sè puniti con la relativa sanzione amministrativa. Il comma 9, infatti, punisce, tra l'altro, chi distribuisce od installa o comunque consente l'uso in luoghi pubblici od aperti al pubblico od in circoli ed associazioni di qualunque specie di apparecchi non rispondenti alle caratteristiche ed alle prescrizioni indicate nei commi 6 o 7 o apparecchi per i quali non siano stati rilasciati i titoli autorizzatoli: e non vi è dubbio che gli apparecchi per il giuoco d'azzardo non rispondono alle caratteristiche ed alle prescrizioni di cui ai commi 6 e 7 e che comunque per essi - direttamente vietati dalla legge - non possono essere rilasciati validi titoli autorizzatori. Nella specie inoltre si tratta di videopoker che sono vietati anche ai sensi dei commi 6, lett. a), e 7 bis i quali dispongono che gli apparecchi di cui ai commi 6 e 7 non possono riprodurre il gioco del poker o comunque le sue regole fondamentali. Tuttavia - così come accadeva prima della depenalizzazione, quando era possibile l'eventuale concorso del reato di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, comma 9, con quello di cui all'art. 718 c.p.
-, anche attualmente, nel caso di installazione o di uso di apparecchi per il giuoco d'azzardo, con l'illecito amministrativo può concorrere il reato previsto dall'art. 718 c.p., sempre che nel caso concreto siano presenti gli altri elementi necessari per integrare la contravvenzione di esercizio di giuoco d'azzardo, ed in particolare che l'esercizio o l'agevolazione del giuoco d'azzardo avvenga in luogo pubblico o aperto al pubblico o in circoli privati di qualunque genere e, soprattutto, che ricorra il fine di lucro (art. 721 c.p.), ovviamente in relazione al giocatore e non all'organizzatore o gestore del giuoco (Sez. 3, 18 ottobre 2007, Romano, m. 238104; Sez. 3, 23 ottobre 2003, Domina, m. 238104). Deve per completezza ricordarsi che è stato recentemente affermato che l'esercizio di giuochi d'azzardo con apparecchi automatici ed elettronici vietati (nella specie: videopoker), non più soggetti alla sanzione penale prima prevista dal T.U.L.P.S., art. 110 per effetto della depenalizzazione operata dalla L. n. 269 del 2005, configurerebbe ora il reato di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, comma 4, in applicazione della L. n. 689 del 1981, art. 9, comma 1, attesa la natura speciale della norma sanzionatoria penale rispetto a quella amministrativa contemplata dal T.U.L.P.S. art. 110, comma 9 (Sez. 3, 10 marzo 2007, n. 26077, Cerchia, m. 237125). Ritiene però il Collegio di non poter condividere questa pur autorevole opinione.
E ciò, in primo luogo, perché la sopravvenuta depenalizzazione del reato di cui al T.U.L.P.S., art. 110 non ha inciso e fatto venir meno le ragioni che avevano da tempo indotto questa Corte ad affermare costantemente che "deve ritenersi che la norma di cui alla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, comma 4 non riguardi l'esercizio del giuoco d'azzardo svolto mediante gli apparecchi automatici ed elettronici vietati dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, bensì abbia conservato il suo carattere di norma che specifica le fattispecie di cui al primo ed al secondo comma del medesimo articolo, e quindi punisca esclusivamente l'uso dei predetti apparecchi finalizzato all'esercizio abusivo, informa organizzata, del giuoco del lotto, di scommesse o di concorsi pronostici del tipo di quelli considerati nei primi due commi. L'esercizio del giuoco d'azzardo per mezzo di apparecchi automatici ed elettronici (nella specie: videopoker), sia che si svolga informa organizzata mediante una stabile predisposizione di uomini e mezzi sia che si svolga senza alcuna organizzazione, integra ancora invece la contravvenzione di cui all'art. 718 c.p. e R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110" (Sez. 3, 3 aprile 1996, n. 1620, Moauro, m. 205976; Sez. 3, 10 dicembre 1996, n. 1068, Aceti, m. 207038; Sez. 3, 3 settembre 1999, n. 10642, De Martino, m., 214040; Sez. 3, 20 settembre 2002, n. 39724, Giannotti, m. 222692; Sez. 1, 11 luglio 2003, n. 33033, Vitello, m. 225976; Sez. 3, 15 dicembre 2006, n. 8043, Pacifico, m. 235953). In secondo luogo perché tale opinione sembra porsi in contrasto con la ratio della disposizione di depenalizzazione e con le finalità perseguite dal legislatore attraverso le modifiche introdotte sia nel 2005 sia nel 2006, le quali sono intervenute in materia di videogiuochi rimodellando il T.U.L.P.S., art. 110, che è ora deputato a regolamentare l'attivazione e la gestione dei videogiuochi "leciti", vietando tutti quelli che tali non possono considerarsi perché non conformi alle caratteristiche e prescrizioni dei commi 6 e 7, ed introducendo per tutti i videogiuochi vietati un sistema di sanzioni amministrative affidate ad autorità ritenute maggiormente competenti in materia (cfr. Sez. 3, 20 marzo 2007, n. 16599, Tanda). Resta salva, ovviamente, l'applicazione delle sanzioni penali quando, oltre agli elementi integranti l'illecito amministrativo, sussistono nel caso concreto anche quelli necessari per configurare il reato di esercizio del giuoco d'azzardo. Queste considerazioni, del resto, sembrano essere state condivise anche dalla citata sent. n. 215 del 2008 della Corte costituzionale, la quale, come già ricordato, ha affermato che la L. n. 266 del 2005, sostituendo il T.U.L.P.S., art. 110, comma 9, "ha ricondotto alle sole norme previste in materia dal codice penale la sanzionabilità delle condotte inerenti al gioco d'azzardo, condotte rispetto alle quali, in precedenza, era configurabile il concorso formale di reati".
Nel caso in esame il fatto non può essere riqualificato ai sensi dell'art. 718 c.p., perché la configurabilità del reato di cui all'art. 718 c.p., è stata già esclusa dal giudice di primo grado per mancanza di prova sull'esistenza del fine di lucro. La sentenza impugnata deve quindi essere annullata senza rinvio limitatamente al residuo reato di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
Ai sensi dell'art. 587 c.p.p., poiché il ricorso non è fondato esclusivamente su motivi personali, gli effetti dell'impugnazione giovano anche all'imputata non ricorrente De LC MArosaria.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al residuo reato di cui al T.U.L.P.S., art. 110 perché il fatto non è previsto dalla legge come reato nei confronti dei ricorrenti e, per l'effetto estensivo, nei confronti di De LC MArosaria.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 14 ottobre 2008. Depositato in Cancelleria il 18 dicembre 2008