5 4 1 8 8 / 1 6 ле REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano LA CORTE DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n. 1185 Dott. PAOLO ANTONIO BRUNO - Presidente - UC - 26/09/2016 Dott. GERARDO SABEONE - Consigliere - - Consigliere -Dott.ssa ROSA PEZZULLO R.G.N. 26687/2016 - Consigliere relatore - Dott.ssa ROSSELLA CATENA Dott. ENRICO VITTORIO S. SCARLINI - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da PI RO, nato a [...], il [...], avverso l'ordinanza del Tribunale del Riesame di Reggio Calabria, emessa in data 15/02/2016, con cui veniva rigettato il ricorso ex art. 309 cod. proc. pen. avverso l'ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa in data 11/01/2016 dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Reggio Calabria nei confronti del PI RO;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere dott.ssa Rossella Catena;
sentito il Procuratore Generale dott. Mario Pinelli, che ha concluso per l'annullamento con rinvio limitatamente alla sussistenza della circostanza aggravante di cui all'art. 7 l. 203/1991, e rigetto nel resto;
sentito per il ricorrente l'Avv.to Vincenzo Nobile, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. 1 RITENUTO IN FATTO 1. Con l'ordinanza impugnata Tribunale del Riesame di Reggio Calabria, in data 15/02/2016, rigettava il ricorso ex art. 309 cod. proc. pen. avverso l'ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Reggio Calabria nei confronti del PI RO, indagato in relazione al delitto di cui agli artt. 99, 56, 73 d.p.r. 309/1990, 7 I. 203/1990, per aver compiuto atti idonei e diretti in modo non equivoco ad acquistare cocaina, manifestando a IN SE, che gli aveva riferito che un suo conoscente la vendeva al prezzo di euro 21.000,00 o 22.000,00 al chilo, la volontà di acquistarne due o tre pacchi per volta, invitandolo a mettersi in contatto con il fornitore per verificarne la disponibilità; con l'aggravante di aver commesso il fatto avvalendosi delle condizioni di cui all'art. 416 bis, cod. pen., ovvero al fine di agevolare l'attività di un'associazione mafiosa.

2. PI RO ricorre, a mezzo del difensore di fiducia, Avv.to Vincenzo Nobile, in data 16/05/2016, per:

2.1. violazione di legge e vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 606, lett. b) ed e), cod. proc. pen., osservando che dalla conversazione captata - e posta a base della motivazione dell'impugnata ordinanza emergerebbe chiaramente che il IN, interlocutore del ricorrente, non avesse affatto la disponibilità della sostanza, neanche mediata, dovendosi egli, a sua volta, rivolgere ad una terza persona con la quale non era in stabili rapporti di affari, con la conseguente carenza del requisito dell'attualità del possesso ovvero della potenziale disponibilità della sostanza, per cui, conformemente al criterio enucleabile dalla giurisprudenza di legittimità, il reato non sarebbe configurabile;
in ogni caso, al suddetto dialogo non era conseguita la cessione della sostanza dal IN al IN, come rilevato dalla stessa ordinanza a pag. 23, il che renderebbe ulteriormente non configurabile il delitto ipotizzato, come affermato anche dalle Sezioni Unite con sentenza 47604 del 2012; 2.2. violazione di legge e vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 606, lett. b) ed e), cod. proc. pen., in relazione all'art. 7 l. 203/1991, in assenza di motivazione circa la finalizzazione della condotta contestata all'agevolazione dell'associazione criminosa, posto che nulla si evincerebbe, in merito, dall'unica conversazione captata, avendo dato atto la medesima ordinanza del fatto che la condotta agevolatrice si era concretizzata esclusivamente in virtù dei rapporti illeciti aventi ad oggetto transazioni di armi e stupefacenti, il che non dimostrerebbe affatto la condotta e l'elemento soggettivo del dolo specifico richiesto per la sussistenza 2 della contestata aggravante;
in particolare, l'ordinanza non avrebbe dimostrato che il ricorrente fosse consapevole dell'esistenza di una consorteria criminosa di cui il IN faceva parte, né che avesse consapevolmente contribuito al perseguimento dei suoi fini;

2.3. violazione di legge e vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 606, lett. b) ed e), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 274 e 275, comma 3, cod. proc. pen., non avendo il Tribunale del Riesame motivato in merito alla concretezza ed all'attualità delle esigenze cautelari, in quanto la motivazione dell'ordinanza si sarebbe fondata unicamente sulle modalità del fatto, mentre avrebbe dovuto fondare la propria valutazione principalmente sulla personalità dell'indagato, non potendo gli stessi elementi relativi alla modalità del fatto essere doppiamente valutati, prima sul piano della gravità indiziaria e poi su quello delle esigenze cautelari;
le esigenze cautelari, quindi, avrebbero dovuto essere desunte dalla personalità dell'indagato e da atti o comportamenti concreti, i quali non potrebbero logicamente identificarsi con quegli stessi elementi già oggetto di separata valutazione con riferimento alla gravità del reato, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità; analoga carenza motivazionale viene, poi, dedotta in riferimento alla motivazione circa l'adeguatezza della sola misura in atto a salvaguardare le esigenze cautelari. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è parzialmente fondato, nei termini di seguito specificati.

1.In relazione al primo motivo di ricorso la doglianza appare infondata, alla luce della motivazione dell'ordinanza impugnata, che si palesa immune da censure logiche e conforme alla giurisprudenza di questa Corte. E' stato pacificamente affermato dalla giurisprudenza di legittimità che il tentativo di acquisto di sostanza stupefacente destinata al commercio illecito si configura quando l'iter criminis si sia interrotto prima della conclusione dell'accordo tra acquirente e venditore in ordine alla quantità, alla qualità e al prezzo della sostanza. (Sez. 4, sentenza n. 6781 del 23/01/2014, Bekshiu, Rv. 259283). Nella motivazione della citata pronuncia si osserva che la determinazione del momento consumativo della condotta di acquisto di sostanze stupefacenti impone di ricercarne la soluzione nel testo del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, costruito in termini onnicomprensivi, con la previsione, accanto alla condotta dell'acquisto, anche di quella della detenzione. E con 3 particolare riguardo alla detenzione di sostanza stupefacente, occorre sottolineare come quest'ultima non implichi necessariamente un immediato contatto fisico del soggetto con la sostanza, con essa dovendo intendersi, più in generale, la disponibilità di fatto di stupefacente, anche a mezzo di terze persone;
ne deriva che la condotta di acquisto, al fine di conservare un proprio autonomo spazio applicativo, non può che riguardare quelle sole situazioni, prodromiche alla detenzione, in cui il soggetto acquirente non abbia ancora materialmente o di fatto acquisito la disponibilità della sostanza. Da tali premesse deriva che, al fine di ritenere consumato l'acquisto di sostanza stupefacente, deve ritenersi non solo sufficiente, ma altresì necessario, l'accordo tra acquirente e venditore sulla quantità e qualità della sostanza e sul prezzo da pagare, senza che siano richieste la traditio e la corresponsione del prezzo: sufficiente, perché con la traditio, ed eventualmente con il pagamento del prezzo, la condotta ravvisabile sarebbe quella della detenzione (non a caso costruita come onnicomprensiva e residuale); necessario, perché, in difetto di un accordo nei termini suesposti, deve ritenersi configurabile l'ipotesi della fattispecie tentata, ad essa non ostando le obiezioni concettuali viceversa relative alle condotte di vendita e di cessione (in termini, Cass., Sez. 4, sentenza n. 44621/2005, Orlando;
Cass., Sez. 4, sentenza n. 44781/2007, Meca). Nel caso in esame l'ordinanza ha adeguatamente valorizzato, all'esito di un'accurata analisi della conversazione tra presenti intercettata all'interno dell'abitazione del IN - nel contesto di un'articolata discussione dimostrativa del fatto che tra gli interlocutori vi fossero numerosi interessi illeciti comuni, dalle armi agli stupefacenti che il predetto avesse proposto al PI RO - l'acquisto di cocaina da una persona di sua conoscenza, osservando che, pur non essendo particolarmente economica, la sostanza era però di ottima qualità; veniva inoltre proposto l'acquisto che di marijuana e di haschish, sostanze, queste, già nella disponibilità del IN, che il ricorrente aveva rifiutato, accettando, al contempo, di acquistare cocaina in misura di due o tre pacchi per volta;
si era, pertanto, giunti ad un accodo di massima tra gli interlocutori, non seguito, però, da alcun effettivo accordo con il fornitore. Considerata l'assenza di elementi in ordine alla conclusione dell'accordo e del successivo scambio dello stupefacente trattato, l'ordinanza, del tutto coerentemente in termini di conseguenzialità argomentativa, ha ritenuto sussistente il compendio indiziario relativamente alla condotta di tentativo di acquisto di stupefacenti, da parte del ricorrente, destinata all'illecito commercio. Ciò, per l'appunto, costituisce il discrimine tra la fattispecie tentata e quella consumata di acquisto di sostanza stupefacente che, a sua volta, non richiede la consegna della sostanza ed il pagamento del prezzo, caso in cui, si realizzerebbe la diversa ipotesi di detenzione di stupefacente, secondo una evidente progressione di condotte parimenti rilevanti sotto l'aspetto penale e, tuttavia, caratterizzate da connotati materiali del tutto diversi tra loro e non sovrapponibili in alcun modo, al fine evidente di evitare la confusione tra differenziate fattispecie criminose. La motivazione dell'impugnata ordinanza deve, quindi, ritenersi esauriente ed immune da vizi logici o giuridici, come tale idonea a sottrarsi alle censure sollevate, sul punto, dal ricorrente.

2. Fondata appare, invece, la doglianza posta a ondamento del secondo motivo di ricorso. La motivazione sul punto appare, infatti, carente, non evidenziando né lasciando emergere elementi specifici per ritenere sussistenti le due necessarie condizioni, entrambe funzionali alla contestazione dell'aggravante in parola, ossia che il ricorrente il quale sicuramente intratteneva rapporti illeciti con il IN, capo della 'ndrina di Cinquefrondi fosse consapevole del ruolo di quest'ultimo, ed - altresì la sua volontà di agevolare l'associazione di cui il IN era componente. Il Tribunale del Riesame, infatti, osserva sul punto che la conversazione si era svolta all'interno dell'abitazione del IN, base operativa del sodalizio mafioso a lui facente capo, dando rilievo anche alla pluralità di trattative in corso tra il IN ed il PI, con particolare riferimento alle armi da guerra, di cui il ricorrente chiedeva di essere rifornito, ricevendo la disponibilità del suo interlocutore;
parimenti è stato dato risalto alla tipologia ed al quantitativo dello stupefacente oggetto della trattativa, elementi ritenuti dimostrativi di uno stabile mercato clandestino, foraggiato dalla ricchezza della consorteria ed alimentato anche al fine di aumentare il prestigio criminale del gruppo al fine di realizzarne il programma criminoso;
nella motivazione dell'ordinanza impugnata si aggiunge, inoltre, che l'attività criminosa e le modalità di realizzazione della stessa implichino un constante contatto con il capo della consorteria mafiosa ed una spartizione del provento dell'attività delittuosa, circostanze dimostrative di un preciso effetto intenzionale della condotta, con la conseguenza che la conseguenza di favorire il gruppo criminale costituisce lo scopo, quanto meno concorrente, dell'agire delittuoso da parte del PI RO. 5 Certamente si può condividere il percorso logico-motivazionale evidenziato dal Tribunale del Riesame, secondo cui le modalità evidenziate rendono palese un rapporto non occasionale e di tipo consolidato tra i due interlocutori, il che può fondare un forte elemento logico in ordine alla consapevolezza, da parte del ricorrente, della caratura e della collocazione criminosa del suo interlocutore, dato anche lo specifico contesto territoriale di riferimento, in cui appare certamente difficile ipotizzare che colui il quale interloquisca in termini seriamente propositivi con un soggetto che commercia in armi e stupefacenti non prenda almeno in seria considerazione il fatto che il suo interlocutore sia almeno intraneo all'organizzazione criminale che controlla il territorio;
ne consegue, quindi, come non si possa non prendere in seria considerazione che il commercio, come connotato nel caso di specie, con un componente di un'organizzazione criminosa, non arrechi vantaggi alla medesima. Detto percorso logico va, inoltre, contestualizzato con la considerazione che in sede cautelare ciò che rileva è la sussistenza di un grave compendio indiziario, che può anche essere logicamente desumibile dalle ulteriori emergenze investigative. Tuttavia, nel caso in esame, va rilevato che l'aggravante contestata, evidentemente nella forma dell'agevolazione unica in concreto ipotizzabile, nonostante la contestazione alternativa richieda il dolo specifico, come più - volte affermato da questa Corte regolatrice (Sez. 6, sentenza n. 44698 del 22/09/2015, Cannizzaro, Rv. 265359, secondo cui in tema di agevolazione dell'attività di un'associazione di tipo mafioso, la circostanza aggravante prevista dall'art. 7 D.L. 13 maggio 1991, n.152, convertito nella legge 12 luglio 1991, n.203, richiede per la sua configurazione il dolo specifico di favorire l'associazione, con la conseguenza che questo fine deve essere l'obiettivo "diretto" della condotta, non rilevando possibili vantaggi indiretti, né il semplice scopo di favorire un esponente di vertice della cosca, indipendentemente da ogni verifica in merito all'effettiva ed immediata coincidenza degli interessi del capomafia con quelli dell'organizzazione; in termini Sez. 5, sentenza n. 4037 del 22/1172013, Rv. 258868). Deve, quindi, ritenersi esclusa la possibilità di de lineare in termini di mera possibilità o eventualità la valutazione, da parte del soggetto che si relazioni con il capo di una consorteria di stampo mafioso, che il vantaggio conseguente agli affari illeciti conclusi si produca anche per l'organizzazione, oltre che per l'esponente apicale della stessa, essendo, al contrario, non solo necessaria detta consapevolezza in termini di certezza, ma essendo altresì richiesto, quale 6 elemento indefettibile, che detto vantaggio per l'organizzazione ricada nel fuoco della volontarietà della condotta posta in essere dall'agente, ossia nel dolo che, come visto, è qualificato come specifico e, quindi, non è compatibile con la mera accettazione del rischio che la propria condotta possa, in termini anche di verosimiglianza, agevolare l'associazione mafiosa di riferimento del soggetto con cui si concludono determinati affari illeciti. Nel caso in esame, pertanto, si impone l'annullamento dell'ordinanza con rinvio sul punto concernente la motivazione della sussistenza, in capo al PI RO, non solo della consapevolezza del ruolo specifico in ambito criminoso del suo interlocutore IN, ma anche della sua volontà, direttamente e unidirezionalmente orientata ad arrecare un vantaggio specifico alla struttura organizzativa al cui vertice il IN si poneva, vantaggio strutturalmente diversificabile da quello individualmente arrecato alla persona del IN.

3. Quanto al terzo motivo, esso non è fondato, e va rigettato. Costituisce ius receptum l'affermazione, più volte ribadita da questa Corte di legittimità, secondo cui, ai fini dell'individuazione dell'esigenza cautelare costituita dal pericolo di reiterazione di reati della stessa indole, di cui all'art. 274, lettera c), cod. proc. pen., come modificato dalla Legge n. 47 del 2015, la pericolosità sociale dell'indagato possa essere desunta congiuntamente dalle specifiche modalità e circostanze del fatto e dalla sua personalità (Sez. 3, sentenza n. 1166 del 02/12/2015, dep. 14/02/2016, Luppino, Rv. 266177; Sez. 5, sentenza n. 35265 del 12/03/2013, Castelliti, Rv. 255763). Ciò risulta essersi verificato nel caso in esame, in cui il Tribunale del Riesame, dopo aver accuratamente descritto in termini di gravità la condotta del ricorrente, ha specificamente osservato come essa riveli una dimestichezza del predetto con il mercato clandestini delle armi e degli stupefacenti, operando, in tal modo, uno specifico riferimento alla personalità del ricorrente. Altrettanto specifica appare la motivazione in ordine all'adeguatezza della sola misura della custodia cautelare, essendosi evidenziata la circostanza che gli arresti domiciliari non sarebbero in grado di limitare i movimenti dell'indagato al fine di impedirne radicalmente i contatti con i canali di approvvigionamento e smercio degli stupefacenti. Detto terzo motivo, va, pertanto, rigettato. 7 Si dispone l'invio degli atti alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 comma 1 ter, disp. att. cod. proc. pen.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente alla contestata aggravante dell'art. 7 . 203/1991, con rinvio al Tribunale di Reggio Calabria per nuovo esame. Rigetta nel resto. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 comma 1 ter, disp. att. cod. proc. pen. Così deciso in Roma, il 26/09/2016 Il Consigliere estensore Il Presidente Paolo Antonio Bruno Rossella Catena Roselle Cities P BIONTATA IN CANCELLERIA addl 20 DIC 2010 IL FUNZIONAR озин 8