Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 01/03/2013
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - SENTENZA
Dott. MAZZEI A. P. - rel. Consigliere - N. 755
Dott. CAPRIOGLIO Piera M. S. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANTALUCIA Giuseppe - Consigliere - N. 31543/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LL CO, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza in data 10 maggio 2012 del Tribunale di Catania n. 611/2012;
Letti gli atti, l'ordinanza impugnata e il ricorso;

sentita la relazione svolta dal consigliere Dott. Antonella Patrizia Mazzei;

lette le conclusioni del pubblico ministero presso questa corte di cassazione, il quale ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio allo stesso giudice per nuovo esame. RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza deliberata il 10 maggio 2012 il Tribunale di Catania, giudice dell'esecuzione, ha applicato nei riguardi dell'unico istante, TE CO, la disciplina della continuazione tra plurimi fatti di violazione della legge in materia di sostanze stupefacenti, ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, giudicati con quattro diverse sentenze, premettendo che tutte le pene erano state applicate a norma dell'art. 444 cod. proc. pen. e che il vincolo della continuazione era stato già riconosciuto, in sede di cognizione, con riferimento ai fatti giudicati con due delle predette sentenze. Ha, pertanto, determinato la pena unica di anni 6 e mesi 2 di reclusione ed Euro 29.000 di multa, assumendo come pena base quella inerente al reato continuato già riconosciuto dal giudice della cognizione.

2. Avverso la predetta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il TE, tramite il difensore, avvocato Rosario Arena del foro di Catania, il quale deduce una triplice inosservanza della legge penale: a) con riguardo all'art. 671 c.p.p., comma 2, per avere il tribunale determinato la pena unica per il reato continuato in misura superiore alla somma di quelle inflitte con ciascuna sentenza;
b) con riguardo all'art. 81 cod. pen., per avere il tribunale assunto come pena più grave quella irrogata per il reato continuato già riconosciuto in sede di cognizione, anziché la pena più grave determinata per il singolo reato;
c) con riguardo all'art. 81 c.p., comma 4, per avere il tribunale applicato la soglia minima di aumento di un terzo della pena base, prevista dalla norma citata, sul presupposto della recidiva reiterata contestata al TE, senza considerare che tale aggravante, pur contestata, non era stata applicata all'Interessato dal giudice della cognizione. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato.
Va premesso che il giudice dell'esecuzione, pur dando atto che le quattro sentenze in data 19/09/2008 (irrevocabile il 30/10/2008), 11/12/2008 (irrevocabile il 4/02/2009), 19/06/2009 (irrevocabile il 17/07/2009) e 25/3/2010 (irrevocabile il 13/04/2010), inerenti ai fatti oggetto dalla richiesta di applicazione della continuazione, sono state, tutte, pronunciate ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., ha tuttavia omesso di osservare il procedimento di cui all'art. 188 disp. att. cod. proc. pen., secondo cui, nel caso di più
sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti pronunciate contro la stessa persona, la disciplina della continuazione è applicabile su istanza dell'interessato e del pubblico ministero, quando concordano sull'entità della pena detentiva per il reato continuato nei limiti fissati dalla norma medesima.
L'inosservanza del procedimento previsto dall'art. 188 disp. att. cod. proc. pen., per avere il solo destinatario di più sentenze applicative di pena su richiesta delle parti avanzato istanza al giudice dell'esecuzione di applicazione della continuazione, ai sensi dell'art. 671 cod. proc. pen., senza concorde indicazione dell'entità della pena unica richiesta dal pubblico ministero e dall'interessato, non integra una questione rilevabile di ufficio in ogni stato e grado del processo, a norma dell'art. 609 c.p.p., comma 2, e, pertanto, non essendo stata dedotta nel ricorso per cassazione,
non può formare oggetto della cognizione di questa Corte. Dal combinato disposto dell'art. 177 c.p.p., comma 1, lett. b), e art. 179 c.p.p., comma 1, si ricava, infatti, che è insanabile e assoluta la sola nullità concernente l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale e non anche la violazione delle modalità della sua partecipazione al procedimento di esecuzione, come disciplinate, nel caso di specie, dall'art. 188 disp. att. cod. proc. pen..
Tanto premesso, tutti i motivi di ricorso sono fondati.

1.1. La pena finale applicata per il delitto continuato viola il disposto dell'art. 671 c.p.p., comma 2, perché superiore al cumulo materiale delle pene applicate con le quattro sentenze suddette: essa risulta, infatti, di anni 6 e mesi 2 di reclusione ed Euro 29.000 di multa, mentre quella corrispondente alla somma delle pene inflitte è di anni 4, mesi 9 e giorni 20 di reclusione ed Euro 23.000 di multa.

1.2. La pena base è stata determinata in violazione dell'art. 187 disp. att. cod. proc. pen., secondo cui il giudice dell'esecuzione deve considerare violazione più grave quella per la quale è stata inflitta la pena più grave.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, quando si chiede l'applicazione della continuazione in fase esecutiva in ordine a più condanne, delle quali quella più grave sia stata pronunciata per più reati già uniti dal vincolo della continuazione nel giudizio di cognizione, deve essere assunta come base la pena inflitta, in tale giudizio, per la violazione più grave, prescindendosi dall'aumento per i reati satelliti, che dovrà essere "ex novo" determinato dal giudice dell'esecuzione (Sez. 1, n. 6557 del 29/11/1999, dep. 03/02/2000, Aperi, Rv. 215221; conformi: n. 16612 del 2001, Rv. 218742; n. 25817 del 2002, Rv. 221600; n. 14444 del 2003, Rv. 223808;
n. 45161 del 2004, Rv. 229822; n. 4911 del 2009, Rv. 243375; n. 38244 del 2010, Rv. 248299).
Nel caso di specie, invece, il giudice dell'esecuzione ha assunto come pena base quella di anni 3 e mesi 8 di reclusione, oltre alla multa, corrispondente alla pena unica determinata dal giudice della cognizione per la già riconosciuta continuazione tra il delitto giudicato con la sentenza del 19 giugno 2009 per cui era stata applicata la pena di anni 2 e mesi 8 di reclusione e quello oggetto della più recente sentenza del 25 marzo 2010 per cui risultava applicata, a titolo di aumento della pena suddetta, la sanzione di un anno di reclusione, così alterando a danno del condannato il parametro di riferimento e il tetto massimo di aumento fissato dall'art. 81 c.p., comma 1, fino al triplo della pena inflitta per la violazione più grave, salvo il limite previsto dal terzo comma dello stesso articolo.

1.3. Erroneamente, infine, è stata ritenuta applicabile per i reati satelliti l'entità minima di aumento di un terzo della pena stabilita per la violazione più grave, ai sensi dell'art. 81 c.p., comma 4, sul presupposto della mera contestazione della recidiva reiterata, senza verificare se essa fosse stata anche applicata al TE dal giudice della cognizione.
Al riguardo, va precisato che la soglia di aumento della pena non inferiore ad un terzo di quella stabilita per il reato più grave, imposta dall'art. 81 c.p., comma 4, nel caso di reati in continuazione commessi da soggetti riconosciuti recidivi reiterati ai sensi dell'art. 99 c.p., comma 4, postula che la recidiva reiterata sia stata non solo contestata e ritenuta ma anche "applicata", secondo la testuale dizione della stessa norma, nel senso che abbia avuto concreta incidenza sulla determinazione della pena anche al solo fine della comparazione con circostanze attenuanti concorrenti (Sez. 3, n. 431 del 28/09/2011, dep. 11/01/2012, Guerreschi, Rv. 251883); mentre la non obbligatorietà dell'applicazione della recidiva anche reiterata, eccetto il caso previsto dal comma quinto dell'art. 99 cod. pen., comporta che essa possa essere esclusa in sede di determinazione della pena e, quindi, non produrre i previsti effetti di maggiore inasprimento del trattamento sanzionatorio, tra i quali il limite minimo di aumento di pena per il cumulo formale imposto dal citato art. 81 c.p., comma 4, (Sez. U, n. 35738 del 27/05/2010, dep. 05/10/2010, Calibe, Rv. 247839). Nel caso di specie, quindi, il giudice dell'esecuzione dovrà verificare se la recidiva reiterata contestata abbia avuto una reale incidenza sull'entità delle pene applicate dal giudice della cognizione oppure non sia stata affatto considerata nel calcolo di esse.

2. In conclusione, alla luce dei rilievi che precedono, si impone l'annullamento dell'ordinanza impugnata, ex art. 623 c.p.p., comma 1, lett. a), con rinvio per nuovo esame in tema di determinazione della pena, salva l'applicazione della continuazione, al Tribunale di Catania.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente alla determinazione della pena e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Catania. Così deciso in Roma, il 1 marzo 2013.
Depositato in Cancelleria il 13 giugno 2013