Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SANSONE Luigi - Presidente - del 26/09/2006
Dott. ROMANO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMBROSINI Gian Giulio - Consigliere - N. 1574
Dott. ROSSI Nello - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 19475/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) NE IE, nato a [...] il 24. 9.1980;
2) NE EN, nato a [...] l'[...];
avverso l'ordinanza del 5 dicembre 2005 emessa dal Tribunale di Napoli;

visti gli atti, l'ordinanza denunciata e il ricorso;

udita la relazione del Consigliere Dott. FIDELBO Giorgio;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale, Dott. MURA Antonello, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito l'avv. ABET Antonio, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con l'ordinanza in epigrafe il Tribunale di Napoli ha confermato il decreto con cui il G.i.p. di quella stessa città, in data 26 ottobre 2005, aveva convalidato il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca ai sensi della L. n. 356 del 1992, art. 12 sexies, operato dalla polizia giudiziaria e avente ad oggetto immobili, aziende, esercizi commerciali e quote sociali, tutti beni formalmente intestati ai fratelli NE IE e NE EN, ma riconducibili al padre di questi, NE CA, indagato in ordine al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74. 2. Contro questa ordinanza hanno proposto ricorso per Cassazione i fratelli NE, quali terzi intestatari dei beni, deducendo, sotto vari profili, l'erronea applicazione e interpretazione della L. n.356 del 1992, art. 12 sexies, nonché carenze nella motivazione. In
particolare, viene contestata la decisione del tribunale del riesame per non aver ritenuto necessaria ne' la sussistenza dei gravi indizi, nè l'esistenza di un nesso pertinenziale con il reato contestato quali presupposti per il sequestro, nonché per avere motivato in modo contraddittorio in ordine alla sproporzione tra i beni oggetto del provvedimento cautelare e il patrimonio dei soggetti intestatari. Con altro motivo viene dedotta la carenza di motivazione sulla sussistenza dei gravi indizi circa la provenienza da delitto dei beni sequestrati, in quanto non sarebbe stata presa in considerazione la documentazione prodotta dai ricorrenti attestante la titolarità di somme di denaro rilevanti, precisando, inoltre, che il tribunale avrebbe comunque dimostrare la consapevolezza della conoscenza della eventuale provenienza illecita del denaro e degli altri beni. MOTIVI DELLA DECISIONE

3. Il ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati.

3.1. Il sequestro preventivo funzionale alla confisca è considerato una figura autonoma rispetto alla fattispecie disciplinata nell'art.321 c.p.p., comma 1, dalla quale si differenzia innanzitutto per il suo carattere non obbligatorio (cfr., Sez. un., 29 gennaio 2003, n. 12878, PM in proc. Innocenti). Ne deriva che la sua applicabilità non è condizionata alla sussistenza del presupposto del pericolo che la libera disponibilità della cosa possa aggravare o protrarre le conseguenze del reato ovvero agevolare la commissione di altri reati, ma è sufficiente la condizione di confiscabilità del bene oggetto del sequestro, che non è subordinata alla pericolosità sociale dell'agente, dal momento che l'art. 204 c.p. non riguarda le misure di sicurezza patrimoniali (Sez. 6^, 19 gennaio 1994, n. 151, Pompei). Le condizioni per il sequestro in vista della futura confisca si riducono, quindi, alla sussistenza del fumus, nel senso della configurabilità di un reato, e alla verifica che le cose da sottoporre a sequestro siano suscettibili di confisca. In particolare, il fumus delicti, unico presupposto in comune alle due tipologie di sequestro disciplinate dall'art. 321 c.p.p., commi 1 e 2, ha dato luogo ad alcune questioni interpretative ed applicative originate dalla mancanza di specifiche indicazioni legislative al riguardo. A differenza di quanto avviene per le misure cautelari personali, dove espressamente si prevede che la loro emissione è subordinata alla presenza di un fumus costituito dai gravi indizi di colpevolezza, nulla si dice per le misure cautelari reali. In ogni caso, non si è mai dubitato della necessità che debba sussistere questa condizione, in considerazione del fatto che si tratta di misure cautelari (reali) e come tali funzionali ad assicurare che il provvedimento finale che si vuole anticipare venga effettivamente adottato;
del resto, in questo campo ciò che rappresenta il presupposto della misura è proprio il riferimento ad un reato, la cui commissione può solo giustificare l'emanazione del sequestro. Tuttavia, se è pacifico che deve sussistere un fumus delicti, non altrettanto può dirsi per l'ambito applicativo della nozione. Secondo l'orientamento prevalente nella giurisprudenza presupposto per il sequestro preventivo "è che un reato sia stato commesso ed a giustificarlo nella fase delle indagini preliminari è necessario e sufficiente il fumus di sussistenza degli estremi del reato ipotizzato" (Sez. 1^, 23 novembre 1994, n. 5637, Cecolini), senza alcuna possibilità di sindacare in ordine alla fondatezza dell'accusa (Sez. 3^, 9 giugno 1992, n. 972, Chiodega). Contro l'indirizzo riportato si segnalano alcune decisioni che, invece, danno un'interpretazione del fumus più ampia, ritenendo che per l'emissione del sequestro preventivo occorrano indizi di colpevolezza, dovendo apparire probabile la responsabilità della persona sottoposta alle indagini e, conseguentemente, pretendendo che di tali indizi si faccia menzione nella stessa richiesta al giudice (Sez. 6^, 7 giugno 1991, n. 2273, PM in proc. Mattiolo). In realtà, le Sezioni unite hanno avuto modo di chiarire che "le condizioni generali per l'applicabilità delle misure cautelari personali, indicate nell'art. 273 c.p.p., non sono estensibili, per la loro peculiarità, alle misure cautelari reali" per cui ai fini della verifica della legittimità del sequestro "è preclusa ogni valutazione sulla sussistenza degli indizi di colpevolezza e sulla gravità degli stessi" (Sez. un., 25 marzo 1993, n. 4, Gifuni). In questo senso, è stato sostenuto che "il controllo del giudice non può investire la concreta fondatezza di un'accusa, ma deve limitarsi all'astratta possibilità di sussumere il fatto attribuito ad un soggetto in una determinata ipotesi di reato". In applicazioni dei principi stabiliti dalle Sezioni unite si è detto che nell'assumere il provvedimento cautelare il giudice deve accertare, sia pur sommariamente, senza addentrarsi in questioni proprie del giudizio di cognizione, che il fatto rientri nella fattispecie criminosa che forma oggetto dell'imputazione (Sez. 6^, 21 dicembre 1994, n. 5006, Gallo). In un'altra decisione, in tema di sequestro probatorio, le Sezioni unite hanno evidenziato che "l'accertamento della sussistenza del fumus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati in punto di fatto per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono di sussumere l'ipotesi formulata in quella tipica", con la conseguenza che il giudice è tenuto ad esaminare "l'integralità dei presupposti che legittimano il sequestro", senza per questo svolgere un processo nel processo (Sez. un., 20 novembre 1996, n. 23, Bassi). Attraverso le decisioni delle Sezioni unite emerge un indirizzo che evidenzia la necessità per il giudice di valutare il fumus in concreto, cioè verificando "in modo puntuale e coerente gli elementi in base ai quali il giudice ritenga esistente in concreto il reato configurato e la conseguente possibilità di sussumere questa fattispecie in quella astratta (Sez. un., 29 gennaio 2003, n. 12878, PM in proc. Innocenti;

Sez. 3^, 27 gennaio 2000, n. 414, Cavagnoli;
Sez. 3^, 1 luglio 1996, n. 2863, Chiatellino;
Sez. 3^, 29 novembre 1996, n. 4112, Carli). Nonostante alcuni tentativi di svalutare il requisito del fumus, equiparandolo all'esistenza di una "notizia di reato", deve affermarsi l'esigenza di un riconoscimento della necessità di individuare uno dei presupposti del sequestro preventivo nella serietà degli indizi di reato, escludendo la tesi estrema che richiederebbe la presenza dei gravi indizi di colpevolezza, che stabilisce una parificazione con l'art. 273 c.p.p., di cui non vi è traccia nel sistema delle misure cautelari reali.
Sebbene le decisioni della Cassazione cui si è fatto riferimento riguardino prevalentemente il sequestro preventivo di cui all'art.321 c.p.p., comma 1, non vi è dubbio che il medesimo approccio interpretativo valga anche per il sequestro prodromico alla confisca. In realtà, in alcune sentenze si registra una tendenza alla svalutazione del fumus delicti inteso nel significato emergente dalla giurisprudenza delle Sezioni unite - nel senso che sembra sufficiente la semplice sussistenza in astratto di un reato per il quale sia consentita la confisca, sia essa facoltativa o obbligatoria, senza pretendere una verifica più puntuale degli indizi di reato. Così, in alcune decisioni il sequestro prodromico alla confisca L. n. 356 del 1992, ex art. 12 sexies, può prescindere da qualsiasi verifica circa la fondatezza dell'accusa (Sez. 1^, 19 gennaio 1999, n. 469, Fedele;
Sez. 3^, 8 luglio 1992, n. 1268, Cocchi;
Sez. 2^, 7 maggio 2003, n. 27694, De Blasi). In altre occasioni, il presupposto del fumus viene accertato esclusivamente in base alla imputazione formulata dal pubblico ministero (Sez. 1^, 21 luglio 1993, n. 2994, Cassanelli). In realtà, il tendenziale automatismo valutativo legato alla verifica dell'altra condizione del periculum in mora (la confiscabilità della cosa contiene in sè anche la valutazione circa la pericolosità) dovrebbe portare ad una maggiore sensibilità nell'accertamento di questo presupposto (in questo senso, Sez. 1^, 16 dicembre 2003, n. 6000, Marzocchella). Ed infatti in dottrina si è sostenuto che il giudice del riesame, nel caso di ricorso contro il sequestro preventivo funzionale alla confisca di cui alla L. n. 356 del 1992, art. 12 sexies, non possa limitarsi al riscontro della pendenza di un procedimento penale per uno dei delitti indicati nella disposizione citata, dovendo egli apprezzare la fondatezza della relativa accusa e la probabilità che si pervenga ad una condanna. In questa direzione sembra muoversi anche la Corte costituzionale, che dopo aver dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 321 e 324 c.p.p. sollevata in riferimento agli artt. 14, 27, 42 e 111 Cost., ritenendo che "la scelta del codice di non riprodurre per le misure cautelari reali i presupposti sanciti dall'art. 273 c.p.p. per le misure cautelari personali non contrasta con l'art. 24 Cost., essendo graduabili fra loro i valori (libertà personale, da un lato, e libera disponibilità dei beni, dall'altro) che l'ordinamento prende in considerazione", ha precisato come non risultino violati neppure gli artt. 27 e 111 Cost. dal momento che il controllo del giudice è tutt'altro che burocatico ed è tale da soddisfare pienamente il corrispondente obbligo di motivazione (Corte Cost., 17 febbraio 1994, n. 48, in una fattispecie relativa proprio al sequestro ex art. 321 c.p.p., comma 2, in vista della confisca sulla base alla L. n. 356 del 1992, art. 12 sexies).
Entro lo stesso indirizzo interpretativo si collocano le Sezioni unite di questa Corte secondo cui le condizioni necessarie e sufficienti per disporre il sequestro preventivo di beni confiscabili consistono, quanto al fumus commissi delicti, nell'astratta configurabilità, nel fatto attribuito all'indagato e in relazione alle concrete circostanze indicate dal Pubblico Ministero, di una delle ipotesi criminose previste dalle norme citate, senza che rilevino ne' la sussistenza degli indizi di colpevolezza, ne' la loro gravità (Sez. un., 17 dicembre 2003, n. 920, Montella).

3.2. Per quanto riguarda il requisito del periculum, nel sequestro disciplinato dall'art. 321 c.p.p., comma 2, esso coincide con la "confiscabilità" del bene, che non è subordinata alla pericolosità sociale dell'agente. In questo caso il sequestro non presuppone alcuna prognosi di pericolosità connessa alla libera disponibilità delle cose, le quali proprio perché confiscabili sono considerate di per sè oggettivamente pericolose. La giurisprudenza ha precisato che l'art. 321 c.p.p., comma 2, consente il sequestro delle cose confiscabili non solo ai sensi dell'art. 240 c.p., ma in virtù di qualsiasi disposizione dell'ordinamento giuridico (Sez. 6^, 25 giugno 1999, n. 2415, Sicignano). Ciò che si richiede, ma solo nel caso della confisca facoltativa, è che il giudice dia ragione del potere discrezionale di cui si è avvalso, il che può avvenire anche mediante semplice riferimento alla finalità di evitare la protrazione degli effetti del reato, finalità nella quale deve ritenersi ricompresa l'esigenza di non consentire che la cosa confiscabile sia modificata, dispersa, deteriorata, utilizzata o alienata (Sez. 6^, 17 marzo 1995, n. 1022, Franceschini;
Sez. 1^, 19 gennaio 1999, n. 469, Fedele). Per la confisca facoltativa è sufficiente l'esistenza del nesso strumentale tra la res e la perpetrazione del reato, non essendo necessario che la cosa sia anche strutturalmente funzionale alla commissione del reato, sia cioè specificamente predisposta, fin dall'origine, per l'azione criminosa (Sez. 6^, 29 ottobre 1996, n. 3334, Oliverio). Invece, nel caso di confisca obbligatoria il rapporto di pertinenzialità tra bene e reato è interamente assorbito nella verifica della "confiscabilità" del bene e si ritiene che l'illegittimità del sequestro può essere affermata solo nel caso in cui ictu oculi sia da escludere, alla stregua delle risultanze processuali conseguite o in base alle norme giuridiche, la confiscabilità delle cose (Sez. 3^, 8 luglio 1992, n. 1298, PM in proc. Cocchi).
Per quanto più semplice da accertare rispetto al presupposto del "pericolo" richiesto dell'art. 321 c.p.p., comma 1, la confiscabilità deve risultare dal provvedimento cautelare e il conseguente controllo giudiziale deve riguardare questo ulteriore presupposto attraverso l'esame della motivazione del sequestro. Il sequestro preventivo dei beni disposto nei confronti di soggetto imputato di uno dei reati presi in considerazione dalla L. cit., art. 12 sexies, deve ritenersi legittimo solo qualora si accerti che detti beni rientrano nella disponibilità dell'imputato, che il valore di essi è sproporzionato rispetto al reddito dichiarato o all'attività economica svolta dall'imputato e che lo stesso non sia in grado di giustificarne la provenienza (Sez. 1^, 19 gennaio 1999, n. 469, Fedele).
Anche su questo aspetto sono intervenute le Sezioni unite, affermando che il periculum in mora coincide con la confiscabilità del bene e consiste nella presenza di seri indizi di esistenza delle medesime condizioni che legittimano la confisca, sia per ciò che riguarda la sproporzione del valore dei beni rispetto al reddito o alle attività economiche del soggetto, sia per ciò che attiene alla mancata giustificazione della lecita provenienza dei beni stessi (sez. un., 17 dicembre 2003, n. 920, Montella).

3.3. Con la decisione da ultimo menzionata si è chiarito un ulteriore e fondamentale aspetto del sequestro funzionale alla confisca, negando l'esigenza del nesso pertinenziale tra bene da confiscare e reato. Dopo avere incidentalmente ribadito la natura di misura di sicurezza atipica della confisca L. n. 356 del 1992, ex art. 12 sexies, modellata secondo lo schema dell'affine misura di prevenzione antimafia di cui alla L. n. 575 del 1965, la sentenza "Montella" ha escluso che il giudice debba ricercare un qualche nesso di pertinenza tra i beni confiscabili ed il reato per cui ha pronunciato condanna e nemmeno tra questi beni e l'attività criminosa del condannato.
La confiscabilità dei beni viene oggi correlata esclusivamente alla condanna del soggetto che di quei beni dispone, per uno dei reati oggetto dell'elenco di cui all'art. 12 sexies cit., senza che siano necessari accertamenti relativi all'"attitudine criminale". Una volta intervenuta la condanna, il giudice è tenuto a disporre la confisca quando sia provata l'esistenza di una sproporzione tra il valore economico dei beni posseduti e il reddito dichiarato dall'imputato, senza che risulti una giustificazione credibile circa la provenienza delle cose. In quest'ottica, la sentenza ammette la confiscabilità dei beni a prescindere sia dalla data di acquisto (rispetto alla commissione del reato), sia dal valore, che può anche superare il provento del delitto.

3.4. Tuttavia, le Sezioni unite si sono anche preoccupate di ridefinire l'ambito operativo della misura di sicurezza dettando precisi criteri per l'accertamento del presupposto della sproporzione patrimoniale e puntualizzando le condizioni che giustificano l'emissione del sequestro preventivo dei beni oggetto di confisca, ai sensi dell'art. 321 c.p.p., comma 2. Con riferimento all'accertamento della sproporzione tra il valore del patrimonio di cui l'indagato ha la disponibilità e il suo reddito o l'attività economica da questi svolta, la dottrina ha chiarito che i termini di confronto di questa operazione sono costituiti dal valore del patrimonio contrapposto al reddito e all'attività economica, laddove con il termine "patrimonio" si fa riferimento all'aspetto statico della ricchezza posseduta, mentre con i termini "reddito" e "attività economica" si indica "l'aspetto dinamico delle fonti di produzione attraverso le quali la ricchezza stessa si sia evoluta nel tempo, fino all'attuale sua consistenza quantitativa e composizione qualitativa". Nell'accertamento della sproporzione un ruolo importante assume il riferimento temporale, non potendo il confronto tra la situazione patrimoniale reale e la capacità economica, desumibile dal reddito dichiarato o dall'attività economica che risulta essere svolta dall'indagato, prescindere dal dato temporale. Occorre, cioè, partire da una situazione iniziale, individuata nel tempo, e metterla a confronto con la situazione patrimoniale esistente nel momento in cui dovrebbe essere assunto il provvedimento cautelare, tenendo conto, peraltro, del reddito consumato in relazione al tenore di vita proprio e della famiglia. Parte della dottrina trae la conclusione secondo cui oggetto della confisca dovrebbe essere solo l'entità di reddito di illecita provenienza, risultante dalla verifica della sproporzione, nel senso che dovrebbero essere colpiti quei beni nei limiti "dello scompenso fra consistenza del patrimonio nell'attuale disponibilità del soggetto e la sua attività economica", solo in quanto beni di valore sproporzionato.
In realtà, la giurisprudenza non sembra limitare l'operatività della confisca nei limiti dello "scompenso", ma tendenzialmente utilizza il dato della sproporzione come elemento indiziario dell'illecita provenienza dell'intero patrimonio del reo, tanto che è stato evidenziato un processo di trasformazione della confisca ex art. 12 sexies cit. "da mero strumento di sottrazione dei profitti di origine illecita, a confisca generale dei beni, di tutto il patrimonio"; d'altra parte i tentativi della giurisprudenza minoritaria di individuare un limite temporale all'operatività della confisca (e del sequestro) sono diretti proprio ad evitare simili conseguenze, dovute, peraltro, al fatto che la norma non delimita l'oggetto della confisca, ne' indica il periodo in relazione al quale accertare la sproporzione, che dovrebbe "essere rappresentata dallo scompenso tra incrementi patrimoniali più reddito consumato, da una parte, e reddito legittimamente prodotto, dall'altra parte, in riferimento ad un determinato lasso di tempo, che dovrebbe avere un inizio ben determinato nel tempo e terminare alla data corrente". Deve, infatti, ritenersi che lo stesso accertamento della sproporzione diventa difficile in assenza di un riferimento temporale, dal momento che "costituendo il patrimonio il frutto del reddito e dell'attività economica di tutta la vita, dovrebbe riguardare il reddito e l'attività economica di tutta la vita del reo". Nella pratica accade che anche là dove il Pubblico Ministero accerti la sproporzione patrimoniale indicando il periodo preso in considerazione, il sequestro cada su beni acquisiti, non solo in epoca anteriore alla data di commissione del reato per cui si procede, ma in tempi non oggetto di accertamento.
La sentenza Montella, coerentemente con l'impostazione iniziale, non prevede limitazioni temporali per la verifica della sproporzione, ma afferma che questa deve essere riferita alla "somma dei singoli beni" (non al patrimonio come complesso unitario), cosicché la valutazione della sproporzione abbia riguardo al reddito e alle attività nei momenti dei singoli acquisti, rispetto al valore dei beni volta a volta acquisiti, senza considerare il reddito dichiarato o le attività al momento della misura rispetto a tutti i beni presenti, precisando che il raffronto deve essere "oggetto di rigoroso accertamento nella stima dei valori economici in gioco". In questo modo, dalla ricostruzione storica della situazione riferita all'epoca dei singoli acquisti il giudice accerta la sussistenza di un rapporto di sproporzione rispetto ai redditi del condannato. È a questo punto che l'interessato può giustificare l'origine lecita dei beni, avendo come riferimento un arco temporale predeterminato e coincidente con il periodo preso in esame dal Pubblico Ministero e dal giudice e potendo fornire specifiche e puntuali elementi contrari.
In un primo tempo, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che la disposizione configurasse una vera e propria ipotesi di inversione dell'onere della prova, spettando all'imputato provare l'origine dei suoi beni. Si è così affermato che al fine di giustificare la provenienza dei beni, confiscabili ai sensi della L. n. 356 del 1992, art. 12 sexies, "non è sufficiente l'esibizione di atti giuridici d'acquisto regolarmente stipulati e trascritti, perché in tal modo non si da conto della provenienza dei mezzi impiegati per l'acquisizione dei beni medesimi sproporzionati rispetto alle proprie possibilità economiche", ma occorre "fornire un'esauriente spiegazione della lecita provenienza dei beni di valore non proporzionato al proprio reddito o alla propria attività economica, dimostrando la loro derivazione da legittime disponibilità finanziarie". Secondo questo orientamento per evitare la confisca l'imputato non può limitarsi ad una giustificazione formale, ma ha l'onere di spiegare la provenienza del suo patrimonio in termini economici, laddove l'accusa può limitarsi a provare il solo valore sproporzionato dei beni da confiscare.
Sebbene affermazioni di questo genere si ritrovino anche in decisioni recenti, tuttavia deve segnalarsi un'interpretazione meno rigoristica, successiva all'indirizzo sopra riportato, che invece nega che l'art. 12 sexies cit. abbia introdotto un meccanismo di onere probatorio invertito e chiarisce che all'imputato spetta un semplice onere di allegazione. In sostanza, non sarebbe richiesta una giustificazione qualificata della legittima provenienza dei beni, ma un'attendibile e circostanziata giustificazione, che il giudice deve valutare in concreto, secondo il principio della libertà di prova e del libero convincimento. Una tesi che ha come presupposto la ricostruzione dell'istituto in termini di conformità alla Costituzione, in quanto sostiene che l'art. 12 sexies cit., ha introdotto una mera "presunzione relativa di illecita accumulazione patrimoniale, trasferendo sul soggetto, che ha la titolarità o la disponibilità dei beni, l'onere di giustificare la provenienza, con l'allegazione di elementi che, pur senza avere la valenza probatoria civilistica in tema di diritti reali, possessori e obbligazionari, siano idonei a vincere tale presunzione, escludendo ogni ipotesi di inversione dell'onere della prova". Recentemente, la Cassazione ha ribadito, proprio in tema di sequestro preventivo propedeutico alla confisca, che la presunzione di illecita accumulazione patrimoniale a carico del titolare dei beni opera a condizione che l'accusa dimostri "che il titolare apparente non svolga una attività tale da procurargli il bene", nel senso che solo a seguito di tale dimostrazione scatta l'onere di allegazione attraverso cui tale presunzione può essere vinta con la "prova" della legittima provenienza del bene. In particolare, si ritiene ormai che l'onere di dimostrare la provenienza illecita dei beni incombe sull'organo procedente, salvo l'onere delle allegazioni gravante sul prevenuto e diretto ad elidere le argomentazioni probatorie a suo carico. Da questo rovesciamento di impostazione deriva che, mentre l'imputato risulta sollevato da una incombenza probatoria gravosa, la pubblica accusa, invece, viene caricata dell'onere di fornire gli indizi circa l'origine illecita dei beni.
La dottrina ha messo in rilievo come una simile interpretazione che, appunto, fa salvo l'onere del pubblico ministero di provare l'origine illecita del patrimonio, almeno a livello indiziario, spostando sull'imputato un semplice onere di allegazione, salvaguardi la legittimità costituzionale della disposizione.
Seguendo questa filone interpretativo la recente giurisprudenza della Cassazione ha affermato che allorché sia provata l'esistenza di una sproporzione tra il reddito dichiarato dal condannato o i proventi della sua attività economica e il valore economico dei beni da confiscare e non risulti una giustificazione credibile circa la provenienza di essi, è necessario, da un lato, che, ai fini della "sproporzione", i termini di raffronto dello squilibrio, oggetto di rigoroso accertamento nella stima dei valori economici in gioco, siano fissati nel reddito dichiarato o nelle attività economiche non al momento della misura rispetto a tutti i beni presenti, ma nel momento dei singoli acquisti rispetto al valore dei beni di volta in volta acquisiti, e, dall'altro, che la giustificazione credibile consista nella prova della positiva liceità della loro provenienza e non in quella negativa della loro non provenienza dal reato per cui è stata inflitta condanna (Sez. un., 17 dicembre 2003, n. 920, Montella).
3.5. È comunque da escludere che la confiscabilità possa essere ritenuta, nel giudizio cautelare, automaticamente, senza alcun accertamento specifico e avendo come parametro la sola configurabilità del reato. Il provvedimento cautelare reale, infatti, dovrà essere vincolato ad una valutazione inerente alla sproporzione del patrimonio e alla mancata giustificazione della lecita provenienza, non potendo il giudice della cautela esimersi, al pari di quello di merito, dal vagliare gli stessi aspetti di legittimità che giustificano la definitiva confisca del patrimonio. In sostanza, i requisiti dell'incongruenza economica dei beni e dell'ingiustificatezza degli stessi implicano una stima potenziale da parte del giudice in sede cautelare. D'altra parte, la Corte costituzionale ha sostenuto che il sequestro e la confisca sono istituti specularmente correlati sul piano dei presupposti, per cui, sebbene su di un piano di minore "certezza", anche il giudice della cautela sarà tenuto a verificare gli stessi presupposti cui l'art. 12 sexies cit., condiziona la confisca. Un tale onere dimostrativo è destinato a ricadere soprattutto sul Pubblico Ministero, cioè sul soggetto legittimato a richiedere il sequestro preventivo, il quale deve presentare gli elementi necessari per dimostrare la sproporzione e l'ingiustificatezza del patrimonio accumulato dall'imputato. La prova della sproporzione deve essere, quindi, fornita dall'accusa, che nell'accertare questo requisito non potrà fare a meno di prendere in esame un periodo di tempo in cui operare le necessarie verifiche tra l'attività economica dell'imputato e il patrimonio di cui risulta avere la disponibilità. In sintesi, l'operazione condotta dal Pubblico Ministero consiste in un accertamento patrimoniale, funzionale alla richiesta cautelare, in cui il confronto tra reddito dichiarato e patrimonio posseduto viene necessariamente riferito ad un contesto temporale che può anche riferirsi ad un'epoca precedente la commissione del reato contestato, ma che costituisce il limite del thema decidendum relativo alla procedura cautelare. Più precisamente, dovrà risultare che la sproporzione rilevata si riferisce ad un determinato periodo di tempo, al di fuori del quale il sequestro non trova giustificazione;

d'altra parte, l'indagato può dimostrare la legittima provenienza dei beni limitando le sue allegazioni al periodo preso in considerazione dal pubblico ministero, senza dover assolvere alla probatio diabolica di dimostrare la legittimità dell'intero suo patrimonio. Attraverso una corretta distribuzione dell'onere probatorio è possibile, indirettamente, ristabilire quel minimo di legame tra il reato ed il bene, cui si riferisce anche la giurisprudenza costituzionale.
Proprio in relazione al sequestro di beni riguardanti il terzo estraneo al processo si è ritenuto che incombe sull'accusa l'onere di dimostrare l'esistenza di situazioni che avallino concretamente l'ipotesi di una discrasia tra intestazione formale e disponibilità effettiva del bene, in modo che si possa affermare con certezza che il terzo intestatario si sia prestato alla titolarità apparente al solo fine di favorire la permanenza dell'acquisizione del bene in capo all'imputato e di salvaguardarlo dal pericolo della confisca, così come, a sua volta, il giudice ha l'obbligo di spiegare le ragioni della ritenuta interposizione fittizia, adducendo non solo circostanze sintomatiche di spessore indiziario, ma elementi fattuali che si connotino della gravità, precisione e concordanza, sì da costituire prova indiretta della coincidenza fra titolarità apparente e disponibilità effettiva del bene.
È vero che in questo modo si finisce per reintrodurre una relazione tra reato e bene confiscabile molto vicina a quel nesso pertinenziale che l'art. 12 sexies, tende ad escludere (infatti, l'individuazione dell'arco temporale, entro cui operare gli accertamenti patrimoniali, sarà normalmente effettuata in forza della connessione del bene con il reato), ma occorre riconoscere che il meccanismo che, in base alla disposizione citata, porta alla confisca a seguito della condanna dell'imputato per determinati reati, non può essere trasferito integralmente nella fase cautelare. È stato osservato che il vero presupposto sostanziale soggettivo delle misure di prevenzione patrimoniale è dato dall'appartenenza all'associazione mafiosa L. n.575 del 1965, ex art. 1, "che attribuisce un significato criminovalente alla sproporzione patrimoniale", nel senso che la sproporzione assume un significato in termini "sanzionatori" solo se coordinata con tale presupposto soggettivo. Questo stesso schema, contenuto della L. n. 575 del 1965, art. 2 ter, è stato riproposto nella L. n. 356 del 1992, art. 12 sexies, in cui però il presupposto soggettivo non è dato dagli indizi di appartenenza all'associazione mafiosa, ma dalla condanna per determinati reati rientranti nella tipologia della criminalità organizzata. Anche in questo caso la sproporzione denuncia l'illecita provenienza dei beni solo a condizione di riconnetterla con la qualità di condannato per uno dei reati considerati dalla norma. Nel momento in cui questo meccanismo viene anticipato nella fase cautelare è evidente lo strappo operato rispetto allo stesso schema dell'art. 12 sexies cit., in quanto il sequestro dei beni non è disposto in presenza di una sentenza di condanna, ma sulla base di una valutazione indiziaria circa la sussistenza del fumus commissi delicti e di un accertamento provvisorio sulla sproporzione dei beni. Manca cioè la condizione personale che determina la qualifica di illiceità ai beni confiscabili, per cui si giustifica la pretesa di rintracciare un quid tra il reato e i beni oggetto del sequestro.

4. Sulla base di tali premesse deve riconoscersi che il provvedimento impugnato non merita alcuna censura per quanto riguarda il sequestro delle quote, dei beni aziendali e degli esercizi commerciali, in quanto sono stati ritenuti riconducibili a NE CA, padre degli attuali ricorrenti ed indagato per il reato di cui al D.P.R. n.309 del 1990, art. 74, che consente la confisca dei beni e delle utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica, risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito dichiarato o alla propria attività economica. Infatti, i giudici di merito, richiamando l'ordinanza cautelare emessa nei confronti di NE CA, hanno ritenuto "altamente probabile" e "ragionevolmente plausibile" la sua condanna per il reato contestatogli e, inoltre, con riferimento alla sussistenza del periculum, sono passati ad accertare la sproporzione del valore dei beni rispetto al reddito e all'attività economica esercitata, nonché la mancata dimostrazione della loro legittima provenienza, secondo un corretto procedimento valutativo, che ha tenuto conto che nella specie si trattava di beni intestati a terzi. In particolare, l'ordinanza impugnata ha accertato che i familiari di NE CA, in particolare i figli IE e EN, intestatari dei beni posti sotto sequestro, hanno presentato dichiarazioni dei redditi per importi modesti, del tutto inadeguati rispetto al valore dei beni loro formalmente intestati, e che lo stesso indagato non ha mai presentato una dichiarazione dei redditi, non risulta avere posizioni assicurative in alcuna gestione contributiva presso l'INPS, essendo titolare della sola prestazione assistenziale per invalidità civile. Rispetto a questa situazione, che dimostra l'esistenza di una evidente sproporzione tra i beni di cui si ha la disponibilità e le fonti di reddito, appare del tutto corretta la valutazione del Tribunale, che ha ritenuto ingiustificata la disponibilità dei beni sequestrati, tra cui due esercizi commerciali (bar e rivendita di giornali) acquistati da NE IE tra il 2000 e il 2002. Differente è il discorso per quanto concerne il sequestro avente ad oggetto l'immobile sito in Calvizzano, che risulta acquistato in epoca assai risalente ed intestato a De TA RI, madre dei due ricorrenti. In relazione a questo bene l'ordinanza impugnata non contiene alcuna specifica motivazione, in particolare con riferimento all'epoca dell'acquisto e alle condizioni economiche del nucleo familiare a quel tempo.
Si è visto come la giurisprudenza di questa Corte richieda che ai fini della "sproporzione" i termini del raffronto dello squilibrio siano fissati con riferimento al reddito o all'attività economica esistenti non al momento della applicazione della misura sui beni presenti nel patrimonio del soggetto, ma al momento dei singoli acquisti e al valore dei beni di volta in volta acquisiti. Questa operazione non risulta sia stata fatta da parte dei giudici del riesame e per questa ragione l'ordinanza deve essere annullata, limitatamente all'immobile sopra indicato. Del resto, nel momento in cui il requisito del fumus subisce una tendenziale dequotazione, richiedere un maggiore sforzo di specificazione sul piano della sproporzione, soprattutto nei casi in cui si tratti di sequestri di beni acquistati molto prima della commissione del reato, determina l'effetto di un sostanziale incremento dell'onere probatorio, che funziona da fattore riequilibratore rispetto allo stesso principio di proporzione, che impone un rapporto ragionevole ed adeguato tra mezzo e scopo e che trova applicazione anche nella materia della speciale confisca ex art. 12 sexies cit..
L'annullamento comporta il rinvio degli atti al Tribunale di Napoli che dovrà adeguarsi ai principi sopra indicati.
Per il resto il ricorso deve essere rigettato.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente al sequestro dell'immobile sito in Calvizzano alla Via Sandro Pertini n. 135 e rinvia al Tribunale di Napoli per nuova deliberazione sul punto. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 26 settembre 2006.
Depositato in Cancelleria il 16 gennaio 2007