Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ALFREDO ROCCHI - Presidente -
Dott. GIAMMARCO CAPPUCCIO - Consigliere -
Dott. MARIO ADAMO - Consigliere -
Dott. ANIELLO NAPPI - rel. Consigliere -
Dott. BRUNO SPAGNA MUSSO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IU RI, LO IN LO BE, in proprio e quali soci amministratori della S.A.V.I. SOFFIERIE APPARECCHI VETRI INDUSTRIALI S.n.c. di LO IN LO BE & C., elettivamente domiciliati in ROMA LUNGOTEVERE MICHELANGELO 9, presso l'avvocato ARTURO MARESCA, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato LUCIO MAZZOTTI, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrenti -

contro
FALLIMENTO S.A.V.I. SOFFIERIE APPARECCHI VETRI INDUSTRIALI DI LO IN LO BE & C., in persona del Curatore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PASUBIO 4, presso l'avvocato SIMONETTA MANGELLI DE SANCTIS, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato CHIARA CITTERIO, giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 529/99 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 16/03/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza dell'08/11/2000 dal Consigliere Dott. Aniello NAPPI;

udito per il resistente, l'Avvocato Mangelli De Sanctis, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con ricorso al Tribunale di Milano depositato il 6 aprile 1992 la S.A.V.I. s.n.c. chiese di essere ammessa alla procedura di concordato preventivo, offrendo in cessione ai creditori anche i beni personali dei soci illimitatamente responsabili, RI IA e LO ER LO IZ, benché gravati da ipoteca per debiti verso istituti bancari.
Aperta la procedura di concordato e convocata l'adunanza dei creditori, il giudice delegato rilevò che non erano state raggiunte le maggioranze prescritte per l'approvazione del concordato, sicché il 22 dicembre 1992 il tribunale dichiarò il fallimento della società e dei soci illimitatamente responsabili.
Contro la sentenza dichiarativa del fallimento proposero opposizione la società e i soci, che lamentarono l'erroneo computo ai fini del calcolo delle maggioranze dei crediti ipotecari vantati dalle banche, mentre dovevano essere considerati esclusivamente i voti favorevoli espressi dai due soli creditori chirografari. Con sentenza resa il 26 giugno 1997, il tribunale revocò il fallimento, avendo rilevato che, ai fini del calcolo delle maggioranze, si erano computati anche i crediti vantati dalle banche nei confronti dei soci, mentre si sarebbe dovuto tener conto dei soli crediti chirografari dalle banche vantati nei confronti della società. Dispose perciò la restituzione degli atti al giudice delegato per la rinnovazione dell'adunanza dei creditori. La sentenza del tribunale, impugnata dalla curatel fallimentare, fu riformata dalla Corte d'appello di Milano, che respinse l'opposizione alla dichiarazione di fallimento. I giudici d'appello ritennero che il tribunale fosse incorso nel vizio di ultra petizione, perché aveva accolto l'opposizione per motivi diversi da quelli dedotti dagli opponenti, i quali avevano lamentato che si fossero computati crediti privilegiati e non crediti verso i soci;
e non aveva neppure considerato il tribunale che nella stessa domanda di concordato le banche erano state incluse tra i creditori della società e che tale prospettazione era stata sostanzialmente confermata nella relazione del commissario giudiziale. Sicché i giudici di primo grado si erano inammissibilmente fondati sulle risultanze della già avviata verifica fallimentare dei crediti.
Contro questa sentenza ricorrono per cassazione la S.A.V.I. s.n.c. e i soci illimitatamente responsabili, che propongono due motivi d'impugnazione illustrati anche con successiva memoria, cui resiste con controricorso la curatela fallimentare. I ricorrenti hanno depositato memorie.
Motivi della decisione
Con il primo motivo i ricorrenti deducono violazione dell'art. 112 c.p.c.. Sostengono che ingiustificatamente i giudici d'appello hanno ritenuto configurabile un vizio di ultra petizione nella decisione di primo grado, in quanto gli opponenti avevano richiesto la revoca del fallimento per l'erronea individuazione dei creditori aventi diritto al voto, sicché v'era perfetta corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, anche se la dichiarazione del fallimento era stata revocata in ragione dell'erroneo computo di crediti non vantati verso la società, anziché per il dedotto erroneo computo di crediti privilegiati.
Con il secondo motivo i ricorrenti deducono violazione dell'art. 178 legge fall. e rilevano come sia nella domanda di concordato sia nella relazione del commissario giudiziale si fosse ben distinto tra debiti della società e debiti dei soci, pur accomunandoli poi tutti al fine di facilitare la valutazione della congruità dell'offerta. Il ricorso è fondato.
Secondo un'indiscussa giurisprudenza di questa Corte, infatti, il carattere officioso del giudizio di omologazione del concordato preventivo implica il potere dovere del giudice di accertarne d'ufficio le condizioni (Cass., sez. I, 19 ottobre 1992, n. 11439, m. 479050, Cass., sez. I, 23 febbraio 2000, n. 2056, m. 534290). E a maggior ragione il procedimento è regolato dal principio inquisitorio quando il tribunale, come nel caso in esame, avendo il giudice delegato constatato il mancato raggiungimento delle maggioranze richieste ai fini dell'omologazione del concordato preventivo di una società, ed avendogliene riferito ai sensi del l'art. 179 della legge fallimentare, dichiari d'ufficio, ed ex art. 162 dopo di aver constatato tale mancato raggiungimento il fallimento della società". Questa pronuncia, invero, "costituisce solo l'epilogo negativo della prima fase della procedura di omologazione" e non è appellabile, ma solo opponibile a norma dell'art. 18 legge fall., che prevede appunto un procedimento marcatamente officioso
(Cass., sez. I, 23 ottobre 1997, n. 10424, m. 509163, Cass., sez. I, 30 marzo 1998, n. 3332, m. 514092). Da questa premessa consegue la fondatezza di entrambi i motivi del ricorso e la palese erroneità della pronuncia impugnata. Il principio inquisitorio, invero, esime il giudice dal rigoroso rispetto dei limiti della domanda introduttiva del giudizio (Cass., sez. I, 19 luglio 1978, n. 3596, m. 393099). E ciò vale non solo con riferimento alla cognizione del giudice dell'opposizione al fallimento, ma a maggior ragione con riferimento alla cognizione del giudice che in un tale giudizio deve verificare le condizioni di ammissibilità del concordato preventivo e il computo delle maggioranze per la sua approvazione. Sarebbe davvero assurdo, in realtà, se, come suppone la corte d'appello, il giudice delegato prima e il tribunale poi dovessero rimanere vincolati dalle prospettazioni del debitore istante e non potessero verificare l'effettiva natura e consistenza della situazione debitoria denunciata, ai fini dell'ammissione al voto dei singoli creditori. In accoglimento del ricorso la sentenza impugnata deve essere pertanto cassata.
La cassazione, peraltro, va disposta con rinvio, perché anche il tribunale errò allorché rimise gli atti al giudice delegato per la convocazione di una nuova adunanza dei creditori. Una nuova adunanza, invero, non è necessaria ne' possibile, perché, come si desume dall'art. 176 comma 2 legge fall., spetta al giudice dell'opposizione rivalutare anche i provvedimenti del giudice delegato di ammissione o di esclusione dal voto dei singoli creditori, ai fini del calcolo delle maggioranze. Sicché il giudice del rinvio dovrà limitarsi a verificare, sulla base dei voti già espressi e rivalutando la legittimazione al voto dei singoli creditori, se sono state raggiunte le maggioranze prescritte per l'approvazione della proposta di concordato.

P.Q.M.

La Corte cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese ad altra sezione della Corte d'appello di Milano.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Prima sezione civile, il 8 novembre 2000. Depositato in Cancelleria il 24 gennaio 2001