Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PELLEGRINO SENOFONTE - Presidente -
Dott. GIOVANNI LOSAVIO - Consigliere -
Dott. UGO RICCARDO PANEBIANCO - Consigliere -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - rel. Consigliere -
Dott. WALTER CELENTANO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
COMUNE DI NOCERA INFERIORE, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE DEL VIGNOLA 11, presso l'avvocato LEONE G., rappresentato e difeso dall'avvocato CASTALDI FILIPPO, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
GRUM EDIL COSTRUZIONI Srl in proprio e quale mandataria di A.T.I. con l'impresa PENNA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BARNABA ORIANI 85, presso l'avvocato FEROLA RAFFAELE, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato DELFINO FRANCESCO, giusta mandato a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 517/98 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 25/02/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/01/2001 dal Consigliere Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI;

udito per il ricorrente l'Avvocato Castaldi che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele PALMIERI che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo, assorbiti gli altri motivi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Comune di Nocera Inferiore conveniva in giudizio dinanzi alla Corte di Appello di Roma la GRUM Edil Costruzioni s.r.l., in proprio e quale mandataria dell'associazione temporanea con l'impresa Penna, impugnando per nullità i lodi pronunziati tra le parti il 15 febbraio ed il 12 novembre 1996, con il primo dei quali gli arbitri, pronunciando in via non definitiva, avevano dichiarato la loro competenza, mentre con il secondo, decidendo nel merito, avevano dichiarato risolto per colpa del Comune il contratto di appalto in data 23 febbraio 1993, avente ad oggetto i lavori di completamento di un impianto sportivo, e condannato l'ente territoriale al pagamento della somma di L. 1.414.157.000, con gli interessi legali. Con sentenza del 25 febbraio 1998 la Corte di Appello rigettava l'impugnazione, osservando in motivazione, in relazione alla prima pronunzia, che correttamente il collegio arbitrale aveva affermato la propria competenza, atteso che l'art. 3 del contratto stipulato dalle parti richiamava sia il capitolato generale di appalto di cui al d.p.r. n. 1063 del 1962, sia il capitolato speciale di appalto, onde le previsioni contenute in entrambi i capitolati si configuravano come clausole negoziali obbligatorie per volontà pattizia, e considerato che l'art. 87 del capitolato speciale, individuando quale giudice competente per la definizione delle eventuali controversie quello stabilito a norma delle disposizioni del codice di procedura civile e del t.u. 30/10/1933 n. 1611, aveva inteso fissare -
prevedendo e disciplinando il codice di rito entrambe le competenze - una duplice competenza, con facoltà di ciascuno dei contraenti di adire, a scelta, l'uno o l'altro giudice.
Quanto al merito, la Corte territoriale rilevava che andava disattesa l'eccezione di difetto di giurisdizione degli arbitri a decidere in materia di revisione prezzi, non essendo in contestazione l'esercizio di un potere discrezionale dell'Amministrazione, ma l'obbligo della stessa di versamento dell'acconto, ai sensi della legge 21 dicembre 1974 n. 700; che del tutto infondate erano le ulteriori censure attinenti all'identificazione della domanda ed alla dedotta improponibilità della stessa per avere il Comune esercitato la facoltà di rescissione del contratto in via amministrativa, avendo l'Amministrazione deliberato di procedere alla rescissione successivamente alla proposizione della azione di risoluzione da parte dell'appaltatrice e retroagendo gli effetti di detta azione alla data del suo esercizio;
che gli ulteriori motivi di impugnazione - tendenti a prospettare l'infondatezza della domanda di risarcimento del danno per lucro cessante e di quella relativa agli oneri accessori, la violazione dei limiti del compromesso, l'infondatezza della pretesa di maggiori oneri in dipendenza della sospensione dei lavori, la non debenza dei maggiori oneri per i primi novanta giorni di sospensione, l'infondatezza delle richieste di maggiori oneri per il periodo di rallentamento dei lavori, la non spettanza delle spese di guardiania e degli oneri moratori sui due S.A.L. - dovevano ritenersi inammissibili, in quanto diretti a rimettere in discussione il tema della responsabilità per inadempimento della Pubblica Amministrazione;
che infine andava disatteso il motivo di impugnazione concernente la liquidazione degli interessi sulle somme rivalutate, avendo gli arbitri correttamente fatto decorrere la rivalutazione dal 15 novembre 1991, data di insorgenza degli eventi dannosi, e gli interessi dalla successiva data del 9 agosto 1993 di costituzione in mora.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il Comune di Nocera deducendo otto motivi. Ha resistito con controricorso la GRUM Edil Costruzioni s.r.l., in proprio e nella qualità. Rimessa la causa alle Sezioni Unite per la definizione della questione di giurisdizione sollevata nel quarto motivo, con sentenza n. 633 del 2000 dette Sezioni Unite hanno dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla revisione prezzi. Il ricorso è stato quindi rimesso a questa sezione per l'esame degli altri motivi. Entrambe le parti hanno infine depositato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso, denunciando violazione o falsa applicazione degli artt. 43 - 47 del d.p.r. 16 luglio 1962 n. 1063, 7, 8, 9, 806, 807, 808, 829 c.p.c., 1362, 1363 e 1367 c.c., 87 del capitolato speciale di appalto, difetto e contraddittorietà di motivazione, si deduce che la Corte di Appello ha erroneamente ritenuto applicabile alla fattispecie la normativa del capitolato generale di appalto in ordine alla competenza arbitrale, nonostante l'esegesi testuale, comparata ed integrata delle clausole contrattuali, e segnatamente dell'art. 87 del capitolato speciale, prevalente sulle disposizioni del capitolato generale, consentisse chiaramente di ravvisare la volontà di devolvere le controversie al giudice ordinario;
che ha inoltre ingiustamente affermato la sussistenza di un arbitrato obbligatorio per volontà dei contraenti, senza tener conto che ai sensi degli artt. 807 e 808 c.p.c. la clausola compromissoria deve essere stipulata per iscritto e in modo inequivoco a pena di nullità, e che nella specie detti requisiti erano inesistenti;
che dopo aver asserito che il rinvio del citato art. 87 del capitolato speciale di appalto al codice di rito riguardava anche la competenza arbitrale ha mancato di dichiarare, ai sensi dell'art. 809 c.p.c., nel testo all'epoca vigente, la nullità della clausola perché non contenente la nomina degli arbitri, ne' i criteri di nomina ne' il loro numero;
che ha quindi illegittimamente ritenuto la validità dei lodi a fronte della inesistenza o nullità della clausola compromissoria.
Si prospetta ancora difetto di motivazione e violazione dei criteri che devono presiedere all'interpretazione dei contratti, atteso che la posizione subordinata attribuita al capitolato generale rispetto a quello speciale costituiva chiaro sintomo della volontà delle parti di devolvere le eventuali controversie al giudice ordinario;
che il richiamo al t.u. 30/10/1933 n. 1611 sulla rappresentanza e difesa in giudizio dello Stato aveva ragione di essere in quanto era stata prevista la competenza esclusiva del giudice ordinario e non costituiva una mera clausola di stile, come ha finito per ritenere la sentenza stessa;
che il richiamo della convenzione al capitolato speciale non consentiva di ravvisare l'esistenza di una clausola compromissoria per rinvio recettizio alla normativa sulle opere pubbliche, non contenendo detto capitolato alcun rinvio a detta disciplina, che nell'affermare che la competenza degli arbitri trovava la propria fonte nel riferimento esistente nell'art. 87 del capitolato speciale alle norme del codice di procedura civile ed al tempo stesso nel rinvio operato dallo stesso capitolato alla normativa sulle opere pubbliche si sono considerate applicabili due procedure arbitrali insanabilmente contrastanti;
che si è ignorata la effettiva volontà delle parti e si è omesso di interpretare le clausole contrattuali le une per mezzo delle altre;
che si è infine mancato di seguire il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale la sottrazione delle parti al loro giudice naturale postula l'accertamento di una loro univoca volontà in tal senso, mentre l'eventuale dubbio residuo deve essere risolto privilegiando la cognizione del giudice ordinario.
La complessa censura è fondata.
Va innanzi tutto ricordato che il principio secondo il quale l'accertamento dell'esistenza, della validità e dell'efficacia del patto compromissorio è istituzionalmente devoluto alla cognizione del giudice dell'impugnazione in funzione strumentale alla decisione sulla nullità del lodo, al sensi e per gli effetti dell'art. 829 comma 1 c.p.c., si applica anche nei giudizi dinanzi alla Corte di
Cassazione, la quale dispone pertanto del potere di procedere alla cognizione diretta degli elementi risultanti ex actis, oltre i limiti del mero controllo di quanto emerge dal tenore della sentenza impugnata, ogni volta in cui l'interpretazione del negozio compromissorio sia richiesta al fini della risoluzione della questione processuale concernente la deroga alla competenza del giudice ordinario (v. sul punto, più di recente, Cass. 2000 n. 1989;
1997 n. 781).
Tanto premesso in linea generale, osserva la Corte che l'esegesi delle clausole contrattuali sulla base di una corretta applicazione dei criteri ermeneutici fissati dagli artt. 1362 e ss. c.c. consente di ritenere con certezza che le parti abbiano inteso deferire al giudice ordinario tutte le eventuali controversie derivanti dall'appalto in oggetto.
È al riguardo da considerare che ai sensi dell'art. 3 della convenzione in data 23 febbraio 1989 "l'esecuzione dell'appalto è subordinata alla piena ed incondizionata osservanza" delle norme del capitolato speciale di appalto, il quale "è dichiarato parte integrante e sostanziale del presente contratto anche se non ad esso allegato", e che forma parte integrante del contratto stesso anche il capitolato generale sulle opere pubbliche, "finché le norme in esso contenute non risultino derogate o modificate dalle norme del capitolato speciale e dalle clausole del presente contratto": come è evidente, il limite di compatibilità del secondo rispetto al primo vale a segnare l'ambito di operatività del richiamo congiunto dei due capitolati. Ritenuto invero che il capitolato generale di appalto per le opere pubbliche di cui al d.p.r. n. 1063 del 1962 ha valore normativo e vincolante - e si applica quindi in modo diretto, indipendentemente dal richiamo operato dalle parti - solo per gli appalti stipulati dallo Stato, mentre per quelli stipulati da altri enti pubblici, dotati di distinta personalità giuridica e di propria autonomia, e sempre che una espressa disposizione di legge non ne imponga l'applicazione, può assumere efficacia obbligatoria soltanto sotto il profilo negoziale, ossia se e nei limiti in cui le parti ne abbiano fatto richiamo per regolare il rapporto contrattuale (v. per tutte sul punto Cass. 2000 n. 7705; 1999 n. 14018; 1999 n. 9275; 1999 n. 3802; S.U. 1998 n. 5612; S.U. 1998 n. 5289; 1997 n. 6100, 1996 n. 6569; S.U. 1994 n. 10596), nella specie la natura dell'ente appaltante impone di ravvisare le previsioni di detto capitolato come clausole negoziali operanti per mera volontà pattizia, cui peraltro le parti hanno inteso conferire un rilievo meramente residuale e subordinato rispetto a quelle del capitolato speciale, così da doversi escludere in radice l'applicabilità degli artt. 43 e ss. del capitolato generale in favore dell'art. 87 di quello speciale, contenente appunto la regola di competenza in ordine alle eventuali controversie tra le parti.
È pertanto l'interpretazione di quest'ultima disposizione, ai sensi della quale tutte le vertenze tra l'amministrazione appaltante e l'appaltatore che non sia stato possibile definire in via amministrativa "saranno deferite al giudice competente a norma delle disposizioni del codice di procedura civile e del testo unico 30/10/1933 n. 1611 e successive modificazioni", ad assumere rilievo decisivo nella soluzione della questione., Ritiene la Corte che la clausola in esame esprima una chiara opzione per il giudice ordinario, non solo perché, sotto il profilo strettamente letterale, il termine "giudice" appare correttamente riferibile all'autorità giudiziaria ordinaria, ma anche perché il collegamento della competenza alle disposizioni del codice di procedura civile ha un senso e si giustifica solo con riguardo al criteri di competenza del giudice ordinario fissati da detto codice, tenuto conto che soltanto con la legge di riforma n. 25 del 1994, successiva alla stipula del contratto in oggetto, è stata riconosciuta alle parti la facoltà di determinare la sede dell'arbitrato, mentre sotto il vigore della precedente disciplina non trovava spazio una delimitazione pattizia della potestas iudicandi degli arbitri in funzione di una competenza territoriale interna al giudizio arbitrale.
Nè appare senza significato che la clausola nel suo complesso riproduca testualmente - come la difesa del ricorrente non ha mancato di rilevare - il disposto del primo comma dell'art. 47 del d.p.r. n. 1063 del 1962, nel testo precedente la modifica di cui all'art. 16 della legge n. 741 del 1981, ed il secondo comma di detto art. 16,
relativi entrambi al casi di deroga alla competenza arbitrale. Sulla base dei rilievi che precedono deve ritenersi, contrariamente a quanto affermato dalla Corte di Appello, che il richiamo pattizio del capitolato speciale e di quello generale, espresso in termini di supremazia del primo rispetto al secondo, non consenta affatto di ravvisare una volontà diretta a configurare la competenza sia del giudice ordinario che degli arbitri, ma che al contrario il riferimento ai criteri di competenza previsti dal codice di procedura civile e dalla legge sul foro erariale esprima l'intendimento delle parti di rimettere ogni futura controversia al giudice ordinario. La sentenza impugnata deve essere pertanto cassata per avere affermato la (concorrente) competenza degli arbitri a risolvere la controversia de qua.
Le censure proposte negli altri motivi di ricorso restano logicamente assorbite.
Sussistendo i presupposti per pronunciare nel merito, ai sensi dell'art. 384 comma 1^ c.p.c., va dichiarata la nullità del lodo non definitivo e di quello definitivo impugnati, in quanto emessi da arbitri privi di potestas iudicandi. È al riguardo appena il caso di ricordare che se ordinariamente l'impugnazione del lodo pone al giudice il potere-dovere di decidere nello stesso grado della nullità (giudizio rescindente) e della domanda (giudizio rescissorio), ove il lodo promani da arbitri privi del potere di giudicare il compito del giudice dell'impugnazione non è quello di rinnovare più correttamente il giudizio arbitrale, ma di eliminare dalla realtà giuridica la decisione emessa da un collegio non investito del potere di risolvere la controversia, restando la competenza a decidere nel merito determinata dalle regole generali del codice di rito.
La società resistente va conseguentemente condannata al pagamento delle spese dell'intero giudizio di impugnazione dei lodi in oggetto, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbiti gli altri.
Cassa la sentenza impugnata e pronunciando nel merito dichiara la nullità dei due lodi impugnati.
Condanna la resistente al pagamento delle spese processuali, liquidate in relazione al giudizio dinanzi alla Corte di Appello in L.

7.000.000 per onorario, L. 500.000 per spese e L.

1.700.000 per diritti, ed in relazione al giudizio di cassazione in L. 549.100 per spese, oltre L. 18.000.000 per onorario.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della I sezione civile, il 9 gennaio 2001. Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2001