Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Giuseppe IANNIRUBERTO - Presidente -
Dott. Paolino DELL'ANNO - Consigliere -
Dott. Federico ROSELLI - Rel. Consigliere -
Dott. Giuseppe CELLERINO - Consigliere -
Dott. Giancarlo D'AGOSTINO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BANCA DI ROMA SPA, elettivamente domiciliata in ROMA LUNGOTEVERE MICHELANGELO 9, presso lo studio dell'avvocato MATTIA PERSIANI, che la rappresenta e difende, giusta procura speciale per atto notar MARIA ZAPPONE di ROMA del 8/2/96 rep. n. 52943;

- ricorrente -

contro
AG CA, elettivamente domiciliato in ROMA P.LE CLODIO 14, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO VALLEBONA, che lo rappresenta e difende, giusta procura speciale per atto notar Corrado DEFENDI di BRESCIA del 8/1/97 rep. n. 4040;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 12/96 del Tribunale di ROMA, depositata il 08/01/96 r.g.n. 48525/89;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/10/98 dal Consigliere Dott. Federico ROSELLI;

udito l'Avvocato PICCININNO per delega PERSIANI;

Udito l'Avvocato VALLEBONA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Francesco MELE che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo del ricorso, l'assorbimento degli altri.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 25 giugno 1987 al Pretore di Roma, RL NO esponeva di essere stato dipendente del Banco di Roma, poi trasformatosi in s.p.a. Banca di Roma, dal 1 novembre 1938 al 30 maggio 1978, di aver sempre prestato servizio in Turchia senza essere iscritto all'INPS e di avere così maturato soltanto una pensione di anzianità di assai tenue importo con le assicurazioni sociali turche. Egli rilevava che con sentenza 30 dicembre 1985 n. 369 la Corte costituzionale aveva dichiarato l'illegittimità degli artt. 1 r.d.l. 4 ottobre 1935 n. 1827 nonché 1 e 4 d.P.R. 30 giugno 1965 n. 1124, nella parte in cui lasciavano privi di tutela previdenziale i lavoratori italiani dipendenti di imprese italiane operanti in stati esteri, e sosteneva che tale pronuncia, correttamente interpretata nei suoi effetti temporali, attribuiva, per il periodo precedente alla sua pubblicazione, ai lavoratori in essa considerati il diritto al risarcimento dei danni da omissione contributiva di cui all'art. 2116, secondo comma, cod. civ. Chiedeva pertanto che, nei confronti della s.p.a. Banca di Roma, venisse emessa la condanna risarcitoria.
Il Pretore rigettava la domanda con decisione del 2 maggio 1989, però riformata con sentenza 8 gennaio 1996 dal Tribunale, il quale riteneva che la pronuncia della Corte costituzionale dovesse operare retroattivamente e che perciò, prescrittosi il diritto dell'INPS al pagamento dei contributi, il lavoratore avesse diritto al risarcimento del danno;
ne', ad avviso del collegio d'appello, l'assenza di colpa della datrice di lavoro valeva ad escludere la detta responsabilità per inadempimento.
Contro questa sentenza ricorre per cassazione la s.p.a. Banca di Roma.
Resiste il NO con controricorso. Memorie utrinque. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso per cassazione è formalmente sviluppato in quattro motivi, ma alcuni di essi contengono in realtà una pluralità di censure non sempre esposte in modo ordinato, con la conseguenza che esse verranno qui esaminate in ordine logico e non numerico o topografico.
Con la prima censura, formulata sotto il primo motivo (violazione degli artt. 10, 11, 136 Cost., 1 r.d.l. 4 ottobre 1935 n. 1827, 1 e 4 d.P.R. 30 giugno 1965 n. 1124, 1895, 1886, 2116, 1218 cod. civ.;
omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione), la ricorrente sostiene che la Corte costituzionale, nel dichiarare con la sentenza n. 369 del 1985 l'illegittimità degli artt. 1 r.d.l. cit. nonché 1 e 4 d.P.R. cit. nella parte in cui lasciavano privi di tutela previdenziale i lavoratori (come l'attuale controricorrente) dipendenti da imprese italiane all'estero, affermò espressamente di non voler estendere l'efficacia della pronuncia al periodo precedente la pubblicazione ed affidò al legislatore il compito di provvedere per il futuro. Errò pertanto il Tribunale nell'applicare la stessa pronuncia ad un rapporto di lavoro già cessato prima del 1985.
L'esclusione della retroattività di detta sentenza sarebbe dimostrata, osserva ancora la ricorrente (paragrafo 2, sotto il secondo motivo di ricorso), dalla successiva emanazione della legge 3 ottobre 1987 n. 398, di conversione del d.l. 31 luglio 1987 n.317, che dispose in materia di ammontare dei contributi previdenziali per i lavoratori italiani all'estero e di copertura finanziaria delle prestazioni, ma solo per il futuro. La censura non è fondata.
Questa Corte afferma costantemente (ex multis Cass. 15 ottobre 1992 n. 11313, 18 giugno 1992 nn. 7505 - 7507, 23 giugno 1992 n. 7671) che l'art. 30 l. 11 maggio 1953 n. 87, nella parte in cui stabilisce che "le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione", deve intendersi nel senso che le dette decisioni producono i loro effetti anche sui rapporti giuridici sorti anteriormente, purché ancora pendenti, ossia non esauriti. I rapporti esauriti sono quelli che hanno trovato la loro conclusione con sentenza passata in giudicato, o nei quali siano trascorsi i termini di prescrizione o di decadenza per l'esercizio dei relativi diritti.
La dottrina aggiunge i rapporti che abbiano formato oggetto di transazione. Ciò sulla base di enunciazioni della pandettistica che, richiamando la novella XIX (exceptis illis causis, quas iudicialis sententia aut transactio terminavit), riteneva immodificabili, anche dall'autorità, gli "affari finiti", nonché sulla base dell'art. 1696 cod. civ., che stabilisce la non annullabilità della transazione per errore di diritto.
Nel caso di specie la sentenza in questione, dichiarando l'incostituzionalità delle più volte richiamate norme previdenziali, specialmente in quanto lasciavano privi della tutela assicurativa INPS i lavoratori italiani all'estero, fece sì che costoro potessero costituire anche per il passato il rapporto previdenziale purché il diritto dell'Istituto ai contributi non fosse prescritto. Infatti in tal caso il regime civilistico di disponibilità della prescrizione (artt. 2937, 2938 cod. civ.) non opera, con la conseguenza che il contribuente - debitore (datore e prestatore di lavoro: art. 2115 cod. civ.), pur se ancora interessato ad adempiere, non può più
farlo, ne' l'istituto assicuratore può più ricevere la prestazione, anche se offertagli;

regola sancita in origine dall'art. 55 r.d.l. n. 1827 del 1935 e poi più volte confermata (artt. 41 l. n. 153 del 1969, 5 l. 8 agosto 1995 n. 335, Vedi anche Cass. 18 febbraio 1991 n. 1703).
Se il diritto dell'INPS al pagamento dei contributi sia prescritto, l'obbligo, gravante sull'Istituto, di erogazione delle prestazioni pur in difetto di contribuzione (si parla a tal proposito di "principio di automaticità delle prestazioni") non sopravvive. Infatti l'art. 27, secondo comma, r.d.l. 14 aprile 1939 n. 636, come novellato dall'art. 40 l. 30 aprile 1969 n. 153, stabilisce che "il requisito di contribuzione stabilito per il diritto alle prestazioni di vecchiaia, invalidità e superstiti, si intende verificato anche quando i contributi non siano effettivamente versati, ma risultino dovuti nei limiti della prescrizione decennale".
- Una volta esclusa - com'è pacificamente avvenuto nel caso di specie - la possibilità di costituire per il passato il rapporto previdenziale a causa della maturazione della prescrizione del diritto ai contributi, il prestatore di lavoro, non volendo chiedere la costituzione della rendita vitalizia di cui all'art. 13 l. 12 agosto 1962 n. 1338, può in alternativa (Cass. 28 gennaio 1976 n.
265, 23 dicembre 1983 n. 7603, 9 aprile 1986 n. 2488, 19 ottobre 1988 n. 5677, 13 giugno 1990 n. 5742, 20 gennaio 1994 n. 486) chiedere la tutela risarcitoria di cui al capoverso dell'art. 2116 cod. civ., secondo cui la perdita della prestazione previdenziale per omessa contribuzione genera la responsabilità del datore di lavoro.
Pertanto il solo fatto che nel caso di specie si tratti di un rapporto di lavoro anteriore alla pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale non basta a negare la tutela risarcitoria di chi abbia lavorato all'estero, senza contribuzione previdenziale. Tutela non esclusa dal fatto che, dopo tale pubblicazione, il legislatore sia intervenuto, dettando disposizioni in materia per il futuro (Cass. 2 aprile 1992 n. 4043, 29 maggio 1995 n. 6001, 29 marzo 1996 n. 2897). Con una seconda censura la ricorrente sostiene che ogni rilevanza delle norme assicurative per il passato era comunque impedita, e quindi nessun diritto al risarcimento del danno da inadempimento poteva sorgere a favore del lavoratore, stante l'inesistenza del rischio assicurativo prima della costituzione del rapporto, richiesto dall'art. 1895 cod. civ. per la validità del contratto d'assicurazione, con previsione valida anche per la previdenza sociale ai sensi del precedente articolo 1886.
Neppure questa censura è fondata.
È vero che l'art. 1886 cit. stabilisce l'applicabilità delle norme codicistiche anche alle assicurazioni sociali e che l'art. 1895 commina la nullità del contratto se il rischio, ossia l'eventualità del fatto dannoso, non sia preesistito al momento della sua conclusione. Tuttavia la dottrina pone in luce come tale requisito del contratto d'assicurazione, attinente alla causa di tutti i contratti aleatori, sia che l'incertezza del futuro evento riguardi l'an sia che riguardi solo il quantum, e perciò comune ai rapporti assicurativi pubblici ed a quelli privati, ben possa risultare attenuato o addirittura scomparire nei rapporti previdenziali, che talvolta sussistono anche se l'evento sfavorevole preesista alla loro costituzione o non sia neppure ipotizzabile: così ad es. per l'assicurazione contro la tubercolosi, consentita anche in via di prosecuzione volontaria al lavoratore già affetto dal male, oppure per la maternità, a cui è tenuta anche la lavoratrice sterile. In questi casi il rischio non rileva, come nella assicurazioni private, in relazione al caso singolo ma solo come fatto sociale, per il quale il legislatore predispone la tutela dell'intera categoria di soggetti esposti.
Con questa limitazione va intesa la giurisprudenza (Cass. 18 marzo 1983 n. 1926; 16 febbraio 1977 n. 718) che estende anche l'art. 1895 cit. alle assicurazioni sociali. Ne consegue che esso è sufficiente a non impedire l'applicazione delle norme previdenziali rispetto ad un rapporto di lavoro già svolto e per effetto di una pronuncia di incostituzionalità.
Con una terza censura, contenuta nel terzo motivo di ricorso (violazione degli artt. 2946, 2948 n. 4, 2118 cod. civ., 416, 346, 436 cod. proc. civ., nonché omessa motivazione su un punto decisivo)
la ricorrente lamenta che il Tribunale abbia respinto la sua eccezione di prescrizione del diritto del lavoratore al risarcimento del danno da omissione contributiva.
La ricorrente nota come la ragione del rigetto stia nell'asserita proposizione tardiva dell'eccezione ma osserva, in contrario, di averla sollevata fin dalla memoria difensiva di costituzione in giudizio ex art. 416 cod. proc. civ. e di averla riproposta espressamente in appello prima dell'udienza, ai sensi degli artt.346 e 436 cod. proc. civ. Il motivo è inammissibile per difetto di interesse ossia perché, anche se fondato quanto alla tempestività dell'eccezione, questa per la sua stessa formulazione avrebbe dovuto comunque essere rigettata. Infatti con essa l'appellata richiamò la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui il diritto al risarcimento del danno da omissione contributiva sorge e può essere esercitato con la perdita definitiva delle prestazioni previdenziali, onde solo in quel momento può iniziare a decorrere la prescrizione (pagg. 15 e 16 della memoria di costituzione in appello;
Cass. 18 dicembre 1979 n. 6569). L'eccezione però non specificò in concreto quel momento, che perciò può ritenersi coincidente col raggiungimento dell'età pensionabile (Cass. 15 dicembre 1975 n. 4115, 19 dicembre 1991 n. 13715, 25 ottobre 1997 n. 10528), anch'essa non indicata, oppure con la cessazione del rapporto di lavoro (Cass. 18 novembre 1997 n. 11470). E poiché è pacifico in causa sia che il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno contrattuale, quale quello di cui al più volte richiamato art. 2116, ha l'ordinaria durata decennale (art.2946 cod. civ.), sia che il rapporto in questione cessò il 30 maggio
1978, il ricorso in primo grado del giugno 1987 valse, come esattamente osserva il prestatore di lavoro, ad interrompere la prescrizione ai sensi dell'art. 2943, primo comma, cod. civ.. Nel ricorso per cassazione, poi, la datrice di lavoro fissa una diversa data di esordio della prescrizione, e precisamente nel momento in cui, prescritti i contributi assicurativi del 1963, il lavoratore perse definitivamente l'anzianità contributiva minima, di quindici anni, per la pensione di vecchiaia. Ma la precisazione è ormai tardiva giacché col ricorso per cassazione non possono sollecitarsi da questa Corte nuovi accertamenti di fatto. Con una quarta censura, formulata sotto il primo motivo, la ricorrente afferma l'erroneità della decisione del Tribunale nella parte in cui afferma la responsabilità contrattuale della datrice di lavoro ex art. 2116 cit. pur in assenza di colpa nell'inadempimento dell'obbligo di contribuzione previdenziale imposto dall'art. 2115 cod. civ., vale a dire in mancanza dell'imputabilità richiesta dall'art. 1218 cod. civ. Questa censura è fondata. L'attitudine delle sentenze dichiarative dell'illegittimità costituzionale della norma di legge impugnata ad esplicare i loro effetti anche sui rapporti giuridici sorti anteriormente e non ancora esauriti, di cui s'è detto a proposito della prima censura, deve essere coordinata con le leggi ed i principi dell'ordinamento in genere e del diritto civile in particolare. Ne consegue, ad esempio, che non potrebbero essere, sulla base di una sentenza d'incostituzionalità, essere irrogate sanzioni di qualsiasi genere per comportamenti risultati illeciti in base alla sentenza e ad essa precedenti oppure che - come attiene al caso qui in esame -, ove la legge configuri una responsabilità per colpa, questa possa essere affermata dal giudice senza una verifica dell'elemento soggettivo della condotta oggettivamente illecita.
In questo senso è la più recente giurisprudenza di questa Corte (Cass. 26 luglio 1996 n. 6744, resa in materia di responsabilità del datore di lavoro e citata dalla ricorrente in memoria), alla quale qui ci si attiene poiché l'affermazione di responsabilità del cittadino per osservanza di una norma non ancora dichiarata incostituzionale equivale all'affermazione del dovere, incombente sul quisque de populo anche con addottorato nel diritto costituzionale, di sottoporre a verifica di legittimità tutti gli atti con forza di legge che abbia comunque a praticare, oppure equivale, più semplicemente e sostanzialmente, a trasferire oggettivamente sui singoli una sorta di responsabilità pubblica da produzione di leggi incostituzionali.
Nel caso di specie, prima della sentenza della Corte costituzionale n. 369 del 1985 ed in base al principio della territorialità della legislazione sociale, risultante dalla natura pubblicistica delle relative norme, la disciplina italiana in tema di previdenza e di assicurazione obbligatoria era ritenuta operativa solo nell'ambito del territorio nazionale, salve le convenzioni internazionali (così, testualmente, la sentenza cit.).
Vigente tale disciplina, non può affermarsi una responsabilità colposa, ossia imputabile ex art. 1218 cod. civ., del datore di lavoro che, attenendosi al detto principio ed in mancanza di una convenzione internazionale esecutiva, abbia omesso di assicurare il lavoratore subordinato operante all'estero.
Il controricorrente sostiene non potersi escludere lo stato di colpa della Banca datrice di lavoro, stanti le sollecitazioni da lui rivolte alla medesima durante lo svolgimento del rapporto di lavoro ed intese ad ottenere l'iscrizione ad una cassa di previdenza aziendale, nonché la sua "disponibilità a qualsiasi soluzione" (pag. 12 del controricorso, ove anche il rinvio alla documentazione in atti).
Ma tale deduzione oltreché generica è priva di fondamento: non essendo all'epoca assoggettato ad alcun obbligo, legale o contrattuale, di costituire il rapporto previdenziale, il datore di lavoro non può essere considerato responsabile per non avere aderito a sollecitazioni in tal senso da parte del lavoratore. È pertanto errata in diritto la sentenza del Tribunale, che nell'esclusione della responsabilità in assenza di colpa ha ravvisato solo un modo per eludere l'efficacia cosiddetta retroattiva della pronuncia di incostituzionalità. Gli altri motivi di ricorso restano assorbiti.
In accoglimento parziale del primo motivo di ricorso la sentenza impugnata deve perciò essere cassata. Non occorrendo ulteriori accertamenti di fatto, la domanda va respinta nel merito ai sensi dell'art. 384, primo comma, cod. proc. civ.. Poiché la materia dell'efficacia temporale della pronunce di incostituzionalità è rimasta nel nostro ordinamento affidata per larga parte ai responsi dottrinali ed alla giurisprudenza comune, si stima equo compensare le spese dell'intero processo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda;

compensa le spese dell'intero processo.
Così deciso in Roma il 19 ottobre 1998.