Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 15/07/2010
Dott. VECCHIO Massimo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI M. Stefania - Consigliere - N. 758
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - N. 10955/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Pubblico ministero, in persona del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma;

avverso l'ordinanza e la sentenza pronunziate in data 18 gennaio 2010 dal Tribunale di Roma, nei confronti di:
ST NC, nato il *25 gennaio 1959 a Cassino*. Visti gli atti, i provvedimenti impugnati, il ricorso;

Udita la relazione fatta dal consigliere Dr. Massimo Vecchio;

Udito il Sostituto Procuratore generale Dott. RA Mauro Iacoviello, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;

Udito per l'imputato ST NC l'avvocato Romolo Reboa, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. A seguito di autorizzazione a procedere concessa ex art. 313 cod. pen., comma 1, dal Ministro della Giustizia in data 17 ottobre 2007,
il Pubblico ministero chiedeva il rinvio a giudizio di RA ST\ per il reato previsto dall'art. 278 cod. pen.. Il 7 marzo 2008 il Giudice dell'udienza preliminare, su richiesta dell'imputato (ai sensi dell'art. 419 cod. proc. pen., commi 5 e 6), disponeva il giudizio immediato.
Secondo la contestazione l'imputato aveva recato offesa all'onore e al prestigio del Capo dello Stato perché, il *13 ottobre 2007*, nel commentare sul sito internet "*www.Storace.it*" l'intervento con il quale Presidente della Repubblica aveva espresso indignazione per gli attacchi rivolti alla senatrice IT VI ON, aveva detto che OR OL per "disdicevole storia personale, palese e nepotistica conduzione familiare, evidente faziosità istituzionale, è indegno di una carica usurpata a maggioranza".
Investito del giudizio, il Tribunale, in limine litis, trasmetteva gli atti al Senato della Repubblica ai sensi della L. n. 140 del 2003, art. 3, comma 4, e in data 19 febbraio 2009, il Senato
dichiarava, su conforme proposta della Giunta delle elezioni e delle immunità parlamentari, che le espressioni attribuite all'imputato \RA TO, senatore della Repubblica all'epoca dei fatti, costituivano opinioni espresse nell'esercizio delle sue funzioni parlamentari, ed erano per conseguenza insindacabili ai sensi dell'art. 68 Cost., comma 1. Il Pubblico ministero chiedeva al Tribunale di sollevare conflitto. I difensori dell'imputato eccepivano, preliminarmente, l'improcedibilità dell'azione penale sostenendo l'illegittimità dell'autorizzazione a procedere e la necessità della sua disapplicazione, assumendo che si trattava di atto amministrativo emesso in violazione delle regole in materia di procedimento amministrativo e, in particolare, in assenza di comunicazione all'interessato e senza alcuna motivazione.
Alla richiesta della difesa s'associava il Pubblico ministero. Il Tribunale, decidendo sulla questione pregiudiziale con ordinanza letta a verbale il 18 gennaio 2010 e con sentenza pronunziata in pari data motivata mediante richiamo per relationem alla ordinanza e depositata il 1 febbraio 2010, dichiarava non doversi procedere "per difetto della condizione di procedibilità" della autorizzazione del Ministro della Giustizia nei confronti dell'ex senatore della Repubblica, \RA TO.

2. A ragione di siffatta decisione il Tribunale affermava che all'autorizzazione a procedere di cui all'art. 313 cod. pen. doveva riconoscersi natura non di atto politico, bensì di atto amministrativo, ancorché di alta amministrazione;
l'atto doveva quindi ritenersi soggetto al sindacato giurisdizionale: del giudice amministrativo e, in via incidentale, anche di quello ordinario ai sensi della L. 20 marzo 1865, n. 2248, artt. 4 e 5, all. E. Nel caso in esame occorreva perciò rilevare che l'autorizzazione a procedere era inficiata da violazione di legge, sia per inosservanza della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 7, per l'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento al giudicabile, sia per inosservanza dell'art. 3 della citata legge, per l'omessa motivazione dell'atto. Il "provvedimento" andava, pertanto, disapplicato e ne doveva essere dichiarata la inefficacia.

3. Ricorre il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma, che chiede l'annullamento della ordinanza e della sentenza d'improcedibilità denunziando violazione di legge. Deduce che il provvedimento autorizzativo del Ministro della Giustizia costituisce atto politico, sottratto al sindacato giurisdizionale. Secondo la giurisprudenza costituzionale l'analoga autorizzazione a procedere per il delitto di cui all'art. 290 cod. pen., commesso in danno della Corte costituzionale, implica una valutazione discrezionale assimilabile a quella della autorizzazione a procedere nei confronti dei giudici costituzionali, prevista dalla L. cost. "n. 1 del 1953", art. 3, comma 3, (recte: dell'art. 3, comma 2, L. cost. 9 febbraio 1948, n. 1, come modificato, con abrogazione del comma 1, dall'art. 7 L. cost. 22 novembre 1967, n. 2.). Peraltro, prosegue, anche supponendo la natura amministrativa del provvedimento, dovrebbe escludersi che esso sia soggetto ad obbligo di motivazione, trovando a fortiori applicazione i principi fissati dalla giurisprudenza di legittimità, in relazione alla richiesta prevista dall'art. 260 cod. pen., mil. pace, (nel senso, appunto, della esclusione dell'obbligo della motivazione). In nessun modo, poi, potrebbe ritenersi dovuta la comunicazione dell'avvio del procedimento, giacché l'autorizzazione a procedere si esaurisce nella decisione del Ministro della Giustizia e non presuppone la preventiva instaurazione di un procedimento del cui inizio debba darsi comunicazione;
la giurisprudenza di legittimità avrebbe, d'altronde, negato la necessità della comunicazione di cui si discute in relazione ai provvedimenti di espulsione dello straniero extracomunitario e di applicazione del regime intramurario differenziato e suffragherebbe tale conclusione l'esclusione del diritto di accesso, ai sensi del D.M. 25 gennaio 1996, n. 115, art. 5 in relazione alla L. 7 agosto 1990, n. 241 art. 24. RITENUTO IN DIRITTO

1. Occorre premettere che il Pubblico ministero ha impugnato sia l'ordinanza sia la sentenza emesse in pari data dal Tribunale. Tuttavia la cosiddetta ordinanza non ha alcun valore autonomo, ne' contenutistico - perché essa è interamente ripresa nella sentenza - nè giuridico - perché non è con la forma di ordinanza che può dichiararsi l'improcedibilità dell'azione penale -. Sembra corretto pertanto ritenere che la "ordinanza" altro non rappresenta che il contenuto motivo della sentenza, formando con essa un atto unitario, in tal senso dovendosi intendere, anche in base al principio di conservazione degli atti, il non ortodosso modo di estendere la decisione e le sue ragioni, seguito dal Tribunale.

2. Va inoltre chiarito che la sentenza, benché faccia richiamo all'art. 129 cod. proc. pen., risulta pronunziata nel corso degli atti introduttivi del dibattimento e, più precisamente, nell'ambito delle questioni preliminari: non soltanto prima di dichiarare aperto il dibattimento e dare inizio della istruzione dibattimentale ex art.493 cod. proc. pen., ma prima ancora di decidere sulla richiesta del
Pubblico ministero di sollevare dinanzi alla Corte costituzionale conflitto d'attribuzione in relazione alla delibera con la quale il 19 febbraio 2009, il Senato della Repubblica aveva dichiarato l'insindacabilità, ai sensi dell'art. 68 Cost., comma 1, delle espressioni attribuite all'imputato \RA TO. La sentenza deve pertanto ritenersi assoggettata al regime dell'art.469 cod. proc. pen., che consente di dichiarare prima dell'apertura del dibattimento, e se non vi è opposizione di alcuna delle parti (come non v'è stata nel caso in esame), soltanto l'improcedibilità dell'azione penale o l'estinzione del reato (cfr. S.U. sent. n. 3027 del 19/12/2001, Angelucci;
nonché, tra molte, Sez. 6, sent. n. 23466 del 16/05/2001, Marchetto, ivi richiamata).

3. Ciò posto, il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato.

4. Il postulato da cui muove il Tribunale è che l'autorizzazione a procedere prevista dall'art. 313 cod. pen., comma 1, andrebbe qualificata come atto oggettivamente amministrativo. Di qui le conseguenze che anche l'autorizzazione a procedere dovrebbe, come ogni atto della pubblica amministrazione, essere motivata;
dovrebbe conformarsi, interamente, alla disciplina della legge n. 140 del 1990; potrebbe essere disapplicata dal giudice ordinario ai sensi della L. n. 2248 del 1865, art. 4, all. E. Ma la premessa è errata, ed errate sono le conseguenze che ne ha tratto il Tribunale giungendo, per esse, alla decisione di improcedibilità.

5. La riconducibilità di un atto che proviene da un organo pubblico alla nozione di "atto amministrativo", cui si riferisce la L. n. 140 del 1990 e la giurisprudenza, anche costituzionale e comunitaria, in tema di obbligo di motivazione, dipende esclusivamente dalla possibilità di considerarlo, oggettivamente, espressione di attività amministrativa, governata dai principi di legalità, azionabilità, imparzialità, buon andamento.
Autorizzazione a procedere, richiesta di procedimento e querela costituiscono invece, in linea generale e dal punto di vista oggettivo e funzionale, condizioni per il promovimento dell'azione penale ed hanno dunque natura non amministrativa ma squisitamente processuale, pur quando provengano a parte subiecti da un organo dell'apparato amministrativo (C. cost. sent. n. 409 del 2000, sulla inesistenza dell'obbligo di motivazione della richiesta del comandante di corpo, che richiama sulla natura di atti consimili le pronunce nn. 467 del 1995; 238, 293 e 295 del 1992; 397 del 1987;
nonché, in relazione alla natura e all'assimilabilità dell'autorizzazione procedere di cui si discute alle altre condizioni di procedibilità, le pronunce n. 22 del 1959, n. 142 del 1973, n. 300 del 1984). Come le altre condizioni di procedibilità, l'autorizzazione a procedere trova fondamento, secondo il Giudice delle leggi "nello stesso interesse pubblico tutelato dalle norme penali, in ordine al quale il procedimento penale potrebbe qualche volta risolversi in un danno più grave dell'offesa stessa" (C. cost. nn. 22 del 1959 cit e 15 del 1969, nonché sentenza n. 91 del 1971) ed implica, per sua natura, una valutazione d'opportunità assolutamente discrezionale e interamente rimessa al soggetto al quale compete, non suscettibile d'autotutela e non revocabile. Del provvedimento o dell'atto amministrativo sindacabile in base, anzitutto, all'art. 113 Cost., non ha dunque alcuna caratteristica, e di essa il giudice può verificare soltanto la ritualità formale, ovverosia la provenienza e la tempestività.

5.1. Per l'autorizzazione a procedere prevista dal primo comma dell'art. 313 cod. pen. vale inoltre - e a maggior ragione - quanto ebbe già a rilevare C. cost. n. 17 del 1973 a proposito dell'istituto analogo previsto dall'art. 313 cod. pen., comma 3, seconda ipotesi, in ordine alla natura della valutazione rimessa al Ministro della giustizia. Codesta autorizzazione - che a differenza di altre alle quali si riferiscono le decisioni giurisdizionali citate nel provvedimento impugnato ("TAR Lazio 467/1992, Consiglio di Stato 3286/2007", in materia di estradizione) ha riguardo alla tipologia del reato e alla veste delle persone offese, non già alla condizione del soggetto attivo - non trova di fronte a sè situazioni soggettive di diritto o di interesse legittimo tutelatali, non potendosi configurare in tal caso in capo all'imputato "un diritto, od anche solo un interesse giuridicamente protetto ... ad essere, o non essere, sottoposto a procedimento penale", e costituisce "tipicamente una valutazione di politica opportunità" sulla utilità dell'azione penale.
Valutazione politica che è affidata al Ministro della Giustizia in base al "principio generale" (così si esprime C. cost. n. 142 del 1973, nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 313 cod. pen., comma 3, nella parte in cui attribuisce il potere di dare l'autorizzazione a procedere per il reato di vilipendio dell'ordine giudiziario al Ministro della giustizia anziché al Consiglio Superiore della Magistratura), che esso Ministro rappresenta "l'organo tecnicamente qualificato e politicamente idoneo a presiedere alle relazioni tra il Governo e l'Amministrazione della giustizia, esplicando a tal fine il potere di dare o rifiutare le autorizzazioni a procedere, nonché di fare istanza e richiesta di procedimento nei casi previsti dalla legge". L'incriminazione prevista dall'art. 278 cod. pen., in funzione della quale è prevista l'autorizzazione a procedere di cui si discute, è d'altro canto pacificamente volta a preservare il valore di rango costituzionale costituito non solo dal prestigio della stessa istituzione repubblicana e della unità nazionale che il Capo dello Stato è chiamato a rappresentare (così C. cost. n. 163 del 1996; e nel medesimo senso: Cass. pen. Sez. 1, n. 3069 del 12/02/1996, Barone, e ib. n. 5844 del 16/01/1978, Graziani, n. 1511 del 21/11/1969, Castellini), ma anche dal sereno svolgimento delle funzioni connesse alla carica (Cass. pen. sez. 1, n. 12625 del 4/02/2004, Liori). Intimamente connessa alla natura costituzionale degli interessi protetti è, dunque, la connotazione squisitamente politica della condizione per il promovimento dell'azione penale in relazione alle offese a tali interessi, rimessa alla valutazione del possibile bilanciamento con istanze altrettanto valide per l'assetto istituzionale dello Stato. Ed essa, come già osservato da Sez. 1, n. 2868 del 24/09/1976, Mancini, compete al Ministro della giustizia proprio in ragione della tipicità e indisponibile diversità dei ruoli propri, rispettivamente, degli Organi della direzione politica e del Presidente della Repubblica, rappresentante dell'unità nazionale ed esterno a quello che suole definirsi "il circuito dell'indirizzo politico-governativo".
Perlomeno per quanto concerne l'autorizzazione di cui all'art. 313 cod. pen., comma 1, in relazione all'art. 278 cod. pen., non può in alcun modo accedersi alla tesi che il Ministro agisca, dal punto di vista soggettivo, come organo amministrativo, seppur di vertice (per detto limitato aspetto non può condividersi dunque quanto affermato da Cass. sez. 1, 18/12/1972, Mussussi, a proposito, per altro, dell'autorizzazione a procedere per il reato di vilipendio delle Forze Armate), anziché in funzione politica e quale organo di governo meglio qualificato, al di fuori di ogni rapporto di interferenza con l'autorità giudiziaria e con la struttura esecutiva che promana dal suo dicastero, ad assumere la responsabilità del bilanciamento degli interessi istituzionali e di sistema che la norma vuole garantire.

5.2. In conclusione, l'autorizzazione a procedere di cui si discute, se sotto l'aspetto funzionale costituisce atto processuale che condiziona "dall'esterno" (sent. 17 del 1973 citata) il valido esercizio della funzione giurisdizionale, ha anche, quanto a contenuto, natura squisitamente politica, la qual cosa comunque esclude che possa considerarsi rivolta secondo modalità previste per legge al perseguimento di fini predeterminati dalla legge stessa, oltre che necessariamente ispirata a criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità e di trasparenza (L. n. 140 del 1990, art. 1). L'atto politico è difatti, avuto riguardo alla legge ordinaria, libero nei fini e non semplicemente discrezionale (ovverosia libero nella scelta dei mezzi più idonei per il conseguimento del fine di pubblico interesse posto dalla legge, rispetto al quale l'esercizio del potere assume la connotazione di funzione pubblica). E nessun giudice ha potere di sindacato circa il modo in cui la funzione è stata esercitata rispetto ad atti che costituiscono manifestazione di una funzione politica, e che per sua natura è tale da non potersi configurare, in rapporto ad essa, alcuna situazione di interesse protetto a che gli atti in cui si manifesta assumano o non assumano un determinato contenuto (cfr., mutatis mutandis, S.U. civile n. 8157 del 5 luglio 2002 e ivi citate S.U. civili n. 124 del giorno 8 gennaio 1993; n. 5583 del 17 ottobre 1980; n. 2452 del 12 luglio 1968; nello stesso senso, tra molte, Cons. Stato n. 360 del 22 gennaio 2002). Mentre è proprio, e all'opposto, la conformazione dell'azione prettamente amministrativa al principio di legalità ad imporre, in osservanza, come si è già rilevato, anzitutto dell'art.113 Cost., la sindacabilità anche incidentale dell'atto lesivo di diritti.
Tanto basta ad escludere ogni possibilità di una cognizione incidentale, ad opera del giudice penale, sulla "legittimità" dell'autorizzazione a procedere ai sensi della L. n. 2248 del 1865, art.

4. all. E, richiamato nel provvedimento impugnato, che in ogni caso presuppone, da un lato che l'atto da sindacare sia espressione di potestà amministrativa funzionale alla cura di interessi concreti e riconducibile all'osservanza di precetti di legge, dall'altro che l'oggetto del giudizio investa, quale pregiudiziale in senso tecnico, un diritto soggettivo "che si pretende leso da un atto dell'autorità amministrativa". Condizioni, entrambe, insussistenti.

6. La sentenza e l'ordinanza impugnate vanno per conseguenza annullate e, costituendo per le ragioni indicate ai punti 1. e 2. una decisione unitaria d'improcedibilità sostanzialmente predibattimentale, l'annullamento deve essere disposto senza rinvio, con restituzione degli atti del processo al Tribunale per l'ulteriore corso del giudizio.
Sul punto è da precisare che il Collegio è consapevole che, avendo il Senato deliberato l'insindacabilità delle opinioni espresse dall'imputato, occorre misurarsi con il "principio della efficacia inibente" che da siffatta delibera consegue e con il fatto che la L. n. 140 del 2003 prescrive, a fronte di una delibera d'insindacabilità, pronunzia immediata a norma dell'art. 129 cod. proc. pen.. Ora, come ricorda la stessa Corte costituzionale, dal principio appena ricordato certamente consegue "l'inammissibilità per il giudice di opporre "una difforme pronuncia di responsabilità" rispetto alla deliberazione di insindacabilità adottata dalla camera di appartenenza del parlamentare ..., con ciò - di fatto - circoscrivendo la limitazione del potere giurisdizionale alla sola adozione di una decisione di insussistenza della prerogativa a fronte di una contraria valutazione delle Assemblee parlamentari" (sentenza n. 149 del 2007, che richiama così, oltre alla sentenza n. 1150 del 1988, le sentenze n. 449 del 2002, n. 265 del 1997, n. 129 del 1996 e n. 443 del 1993). Quanto alla L. n. 140 del 2003, la stessa è di rango ordinario e dai contenuti costituzionalmente non vincolati (sent. 149 del 2007); non può quindi che essere interpretata alla luce dell'art. 68 Cost. e sulla base dei principi più volti affermati dal Giudice delle leggi e dei conflitti in tema di sindacato sul corretto esercizio del potere inibente attribuito alle Camere d'appartenenza (si veda tra moltissime C. cost. n. 120 del 2004, nonché C. cost. nn. 246 e 298 del 2004). Così le disposizioni processuali che il legislatore ha introdotto nei commi da 2 a 8 dell'art. 3 di detta legge, valgono a risolvere alcuni problemi di coordinamento e di collaborazione fra l'esercizio della funzione giurisdizionale e la garanzia di libertà ed autonomia delle Camere parlamentari, nell'ipotesi che in un giudizio venga in evidenza una situazione di responsabilità riferibile ad opinioni espresse o voti dati da un parlamentare (sent. 149 citata). Le disposizioni, proprio perché di rango ordinario, debbono essere tuttavia interpretate anche in coerenza con i principi di sistema.
All'evocazione dell'art. 129 cod. proc. pen., posta a corredo della prescrizione di un sentenza "immediata" di proscioglimento ex art. 68 Cost., comma 1, deve per conseguenza sicuramente riconoscersi valore rafforzativo del precetto - già desumibile dalla natura sostanziale della prerogativa dell'insindacabilità e dalla giurisprudenza costituzionale in tema - concernente l'impossibilità per il giudice di decidere diversamente e, conseguentemente, di procedere nel giudizio al fine di acquisire elementi funzionali ad una decisione che gli è inibita. Il riferimento all'art. 129 è però da considerare, quanto alla tipologia del provvedimento da adottare, di genere, a valore enfatizzante la esigenza di tempestività e la precedenza che tale declaratoria deve avere, ove ne ricorrano le condizioni. Non può dubitarsi difatti: da un lato e in base ai principi dell'ordinamento processuale ricordati da S.U. n. 12283 del 2005, De Rosa, richiamando C. cost. n. 91 del 1992, che, a seconda del tempo e della fase, la pronunzia liberatoria dovrà "saldarsi con le specificità della sede processuale" in cui viene ad iscriversi ed assumere la forma consona a detta sede;
dall'altro che il giudice che procede, se non può adottare provvedimenti in contrasto con la delibera d'insindacabilità, in ogni caso conserva, seppure nel perimetro delimitato dai provvedimenti previsti dai commi 8 e 3 della L. n. 140 del 2003, art. 3, i propri poteri giurisdizionali, compreso quello di prospettare questione di legittimità costituzionale delle norme di cui deve fare applicazione (sentenze 120 del 2004 e 149 del 2007) o, per quanto interessa in questa sede, di sollevare dinanzi alla stessa Corte conflitto di attribuzione ai fini del controllo del corretto uso del potere parlamentare.
Nel caso in esame il Pubblico ministero aveva rivolto al Tribunale la richiesta di sollevare conflitto ma il Tribunale ha evitato di pronunziarsi rifugiandosi nella pregiudiziale declaratoria d'improcedibilità, qui censurata. Rilevata l'erroneità di tale pronunzia e la necessità del suo annullamento, il Tribunale torna ad essere il giudice procedente, e spetta perciò ancora al Tribunale valutare se adeguarsi alla delibera o, aderendo alla sollecitazione dell'accusa, sollevare conflitto.
Questa Corte non può sostituirsi in tale valutazione al giudice di prima istanza dal momento che il ricorso investe soltanto la questione relativa alla dichiarazione di invalidità della condizione di procedibilità in senso tecnico, annullata la quale il Tribunale è reintegrato nei suoi poteri-doveri giurisdizionali. Di tutta evidenza è peraltro che, ove la Corte di legittimità impropriamente ritenesse di potere essa stessa decidere se sollevare conflitto, priverebbe le parti della garanzia del contraddittorio e della possibilità del doppio grado di giudizio (possibilità affermata da C. cost. n. 235 del 2005 e richiamata da C. cost. n. 371 del 2006; implicitamente riconosciuta da ultimo da Cass. civ, Sez. 3, ordinanza interlocutoria n. 16110 del 08/07/2010) in relazione alle problematiche connesse a tale aspetto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza e l'ordinanza impugnata e dispone la restituzione del processo al Tribunale di Roma per il giudizio. Così deciso in Roma, il 28 settembre 2010.
Depositato in Cancelleria il 23 dicembre 2010