REPUBBLICA ITALIANA 0 37 17/03 IN NOME DEL POPOLOTTALIANO- LA CORT Oggelic APPALTO OPERE SEZIONE PRIMA CL IL. PUBBLICHF Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: R.G.N. 7435/00 Presidente Dott. Antonio SAGGIO 10285/00 Consigliere Dott. Donato PLENTEDA Cron. 8507 Dott. Salvatore SALVAGO - Consigliers Rep.1045 Dot Stefanc BENTNI Consigliere - Ud. 25/09/02 Dotl. Onofrio FITCTFALDI Rel. Consigliere - ha pronunciato la seguente SEN TENZA su ricorso proposto da: COMUNE DI MAFANO, in persona del Sindaco p o tempore elettivamente domiciliato in ROMA VIALE ANGELICO 38, proszo 1 Avvocato NAPOLITANC rappresentato e difeso dall'avvocato RICCARDO MARONE, giusta delega a margine de ricorso;
ricorrente - contro (RESIDENZIALE EDILTXIA PARTENOPEA} A.

1.1. TRA K.F.F. S.R.L. IM.CO IMMOBILIARE COSTRUZIONI) 3.R. L.; - intimata - 2002 e sul 2° ricorso n° 10285/00 proposto da: 1705 A.T.L. TRA R.E, P. (RESIDENZIALE EDILIZIA PARTENOPEA) SR TM.CO IMMOBILIARE COSTRUZIONI) S.R.L., in persona del Legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliato in ROMA VIA G. AVEZZAKA 13, presso l'avvocato LJC_ANA BON FAZI, rappresentato e difeso dall'avvocato BRUNC TORRE, giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;
ricorrente COMUNE DI MARANO NAPOLI;
- intimato avverso ja sentenza n. 542/99 della Corte d'Appello di NAPOL depositata il 03/03/99; udita la relazione della causa svolta neila pubblica udienza del 25/09/2002 dal Consigliere Dott. Onofrio FITCIPALDI;
udito per il ricorrente l'Avvocato Luigi Napolitano con delega che ha chiesto 1'accoglimento del ricorso principale e il rigotio del 'incidentale; udito per il residente l'Avvocato Carre che ha chiesto L_ rigetto dei ricorso principale Е l'accoglimento dell'incidentale: udito 31 P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Dario CAFIERO che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi;
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 2 L'Associazione temporanea d'imprese R. E. P. 8 1 e IM.CO. srl, in qualità di appaltatrice ( in virtù di contratto del 24/1/39 consequente a licitazione priva- t.a, con aggiudicazione per il prezzo di £ 2.910.600.000 delia costruzione della Scuola Elementare dei Secondo Circolo di Marano, con atto notifica Lo in data 5/5/95 promuoveva, nei confronti del Comune di Marano, proco- dimento arbitrale, al fine di sentirne dichiarare la responsabilità por inadempimento o per ritardato adem- pimento con conseguenti previa risoluzione del Contratto ristoro dei maggiori oneri sostenuti e -i- sarcimento dei danni subici , per l'andamento colpevol- mente irregolare dei lavori, dovuto allo necessità di A serie di perizie suppletive e di approvare Tutta urá perciò dato luogo a quattro so- vaziante, che avevano spensioni dei lavori, i'ultima delle qua e a stata disposta con verbale del 11/4/92, ed alle quali aveva fat to seguito una "impropria" emissione di "stato fina- le del 6/10/53 nel quale si era dato atto del comple- Lamento delle opere previste nella prima perizia di va- riante, senza aumento di spesa. L'attrice esponeva che, fra l'altro, aveva esegui- dopo l'ultima sospensione e nelle more della tar- to darle approvazione della seconda e terza perizia di va- riante richieste, rispettivamente per opere aggiunti- ve entro c.d. "quinto d'obbligo", e per altre di "completamerto" ecccdenti detto limite), vari ulteriori Lavori, Su richiesta dell'amministrazione appaltante, la quale uitima aveva preteso il funzioramento della scuola in occasione dell'apertura deil'anno scolastico 1991/1932, nonché che, dopo varie ed inutili richieste e sollecitazioni airette ad ottenere la regolarizzazio- ne del rapporto relativamente alle categorie di opore non comprese nell'originario contratto di appallo, ave va sospeso, a decorrere dal 1/3/93, previa comunicazio- ne in data 11/2/93, il servizio di guardiania del can- rivelatosi troppo onero50 e, successivamente tiere, domandato, in via giudiziale Ia vanamente, aveva fissazione, ex art. 1083 C.C. di un termine per 1.2 zipresa dei lavori. Costituitosi il collegio arbitrale ed instauratosi il contraddittorio, il Comune contestava le procedibi lità, ammissibilità e fondatezza delle avverse pretese, lo quali venivano ulteriormente precisate ed ampliate dall'attrice, con gradata richiesta di applicazione dell'art. 2041 c.c.. in quattordici quesiti in luogo degli otto inizialmente formulali). τι Comune, a volta, proponeva, in via riconvenzionale, domanda 11 per l'accertamento cor sequence risarcimento dei danni Tutti subiti, anche erariali, derivanti dal mancato 4 utilizzo del finanziamento destinato alla realizzazione di un'opera a soddisfacimento del pubblico generale in- teresse. 1 All'esito di istruLbozia documentale e della di- scussione finale, il collegio arbitrale pronunziava E depositava, in data 30/7/96, 1odo, CON il quale, re- spinte le ecceziori preliminari, e dichiarata inammis- sibile la riconvenzionale del Comune di Marano, ассо- glieva solo in parto e solo relativamente alle pretese conseguenti e connesse alla seconda e terza sospensione dei lavori, le richieste attrici, condannando il Comune ݁ܕ pagamento delle Sortune ai £ 313.102.220 2 di £. 246.568.000 a titolo di ristoro per maggiori oneri derivanti dalla protrazione dei rapporto;
di f. Sulia revisione 229.311.300, a titolo di differenza prezzi, di 420.000.000 a titolo di interessi per ri- tardati pagamenti dogli stati di avanzamento © revisio- ne prezzi, di f. 20.814.147 per svincolo delle ritenute a garanzia, oltre a quella di F 141.0 7.028, a titolo di rivalutazione monetaria, соп interessi legali sul- 'importo rivalutato (di complessive £ 700.687. 65) dal 1/6/91 fino al soddisfo. Le spese o gli onorari di di- tesa venivano interamente compensati e quelle di fun- zionamento dei Collegio Arbitrale poste per due terzi a carico dell'attrice e, per il restante terzo, a carico 5 del Comune. I' Associazione Temporanea di Imprese proponeva, con atto notificato 11 10/3/97, impugnazione alla Corte di Appello di Napoli, nella quale, sulla base di quin- dici motivi, deduceva, in riferimento all'art. 829, c. 1 7. 4 e c. 2, omissioni, carenze di motivazione e vio- Jazione di norme di diritto, e chiedeva dichiararsene la parziale nullità in relazione al capi di domanda re- spinti o accolti solo in parte, con conseguente richie- sta, in resuisscrio, di integrale accoglimento degli stessi, previo rinnovo o integrazione dell'istruttoria, S totale vittoria di spese della fase arbitrale e di quella giudiziacia. Costituitosi, il Comune di Marano resisteva al- l'impugnazione, chiedendone la reiezione per inammissi- bilità o manifesta infondatezza dei relativi motivi, P proponeva impugnazione incidentale, articolata su quat- tro motivi, nei primi due dei quali si doleva del, sia pur parziale, accoglimento delle avverse richieste, da parte degli arbitri, mentre nel quarto riproponeva e specificava la propria domanda riconvenzionale risarci- toria, censurando il relativo rigetto da parte del col- Jegio arbitrale. Ia Corte di Appello, decidendo sui gravami 0] sentenza I.. 542/99 del 10 febbraio- 3 marzo 1999, pre- 6 retteva come l'impianto logico giuridico dell'impugnata decisione si basasse essenzialmente : a sull'inconfi- qurabilità dei presupposti per la risoluzione del con- tratto di appalto, per essersi ii rapporto, nella sua essenziale ed originaria consistenza, esaurito, per 1'avvenuta (e certificata dallo "slato finale"), dit.i- mazione delle opere previste in contralto e nella peri- zia di variante senza spesa;
b) sull' imputabilità al Comune CCI conseguente responsabilità dello stesso delle prime tre sospensioni dei lavori rispettivamente di gg. 7, 325 e 215 ) dovute a carenze progettuali ed a ritardi ne l'approvazione della necessaria prima "perizia di variante" ( cioè quella effettuata ex art.

1. P. R. 1063/62, sen za aumenti di epasa cjJ 3 C. sul correlativo diritto dell'impresa ad essere reinte- grata in relaziono alle correlate perdite ed ai Corre- lat maggiori oneri subiti, eccetto che in ordine alla prima sospensione dei lavori, in occasione della quale 'Associazione d'imprese appaltatrice non aveva avuto a formulare la riserva prescritta dall'art. 30 del d.P.R. quest'ultimo in ordine ai quale la Corte punto Osservava come ILON vi fosse gravame , © perciò sulla base di complessivi sc. 540, e con esclusione di ogni diritto in ordine alle maggiori spese di guardia- ria;
d) sull'insussistenza invece di alcun diritto - 7 dell'appaltatrice al ristoro di oneri e spese collegati alla quarta ed ultima sospensione dei lavori, conse- guente ai ritardi nell'approvazione - invece - della seconda e terza perizia di variante ( rispettivamente relative ad opare aggiuntive entro il c.d. "quinto d'obbligo ex art. 14 C. 1 del d.P.R. Π. 1063/62, e ad opere di completamento eccedenti detto limite), andando essi oreri e зразо correlati ad una protrazione del rapporto, in ordine alla quale l'Impresa, non avvalen dosi dei rimedi accordatile dall'arm. 30, aveva presta- to ja propria interessata acquiescenza, e non potendo L'impresa vantare in pendenza delle ap-d'altronde provazioni delle perizie in questione altro che una mera aspettativa ( e perciò non in VETO e proprio - ritto alla ripresa dei lavori, ancorché di fatto già parzialmente iniziati anche per la parte eccedente Te originarie previsioni contrattuali;
e) sulla non inden- nizzabilita - infine - in via di azione da indebilo arricchimento, di tali ultimi lavori aggiuntivi e dei relativi maggiori oneri, 05.andovi i principio delia ex art. 2042 sussidiarietà di tale azione residuaie C.C, rispetto all'art. 23 della J. 24/4/1989, n. 144, prevedente, per tali rapporti di fatto, l'azione diret- tà contro aministratori 17 funzionari che ne abbiano consentita 1'instaurazione. g Quanto poi più propriamente allo specifico dei singoli motivi del ricorso principale, la Corte di Ap- pelic, rigettati tutti gli altri motivi, accoglieva il solo XIV motivo, dichiarando l'Amministrazione esclusiva responsabile dei danni subiti dalle opere 台 dagli impianti del cantiere in conseguenza della elimi- nazione, da parle dell' Associazione temporanea d'imprese, del servizio di guardiania. Più in particolare e fra l'altro, quanto al set-i- mo motivo ( con il quale;
'Associazione lamertava 1'oresso accoglimento della propria richiesta di risto- ro delle spese di guardiania del cantiere, relativamen- to sia al periodo contrattuale, sia a quello successi- vc alla quarta sospensione dei lavori), La Corte di Ap- pello osservava: a) come ale rigetto fosse stato moti- vato dagli arbitri sul rilievo dell'avvenuta violazio- ne, da parte dell'appaltatrice, de l'obbligo, imposto dail'ar . 22 della legge 13/9/1382 n. 646, di adibire alla "custodia dei cantieri installazi per la realizza- zione di opere pubbliche..... persone provviste del- la qualifica di quardia particolare giurals"; disposi- - espressamente richiamata in una zicne quest ima clausola contrattuale del capitolato speciale di appal- to ( art. 75 n. 21; clausola, per di più, imposta dalla legge penale e più che nai non avente carattere 9 "vessatorio", e perciò non soggetta alla disciplina di cui all'art. 1341 c. c.; b) come, in ogni caso, гом ро- tesse che condividersi l'avvenuto rigetto, da parte de- gli arbitri, della domanda, e ciò a fronte della legi-- tima ecceziono " inadimplenti non est adimplendum" op- posta dal Comine;
core ciò si rendesse tanto più vero ove si riflettesse su' come la prestazione Corniza dall' ALI comunque fosse da ritenersi mulla per illi- ceità, siccome violativa della norma penale, e come, di fronte a Lale illiceità, più che mai legittimo dovesse ri enersi i r fiuto di effettuazione della con ropre- stazione opposto dal Comune: c) come non avesse praegic e rilevanza la subordinata tesi secondo la quale la clausula contrattuale di cui all'art. 75 avrebbe opera- to solo in relazione alla fase relativa ai lavor: con- trattuali c ron anche in relazione a quella successiva alla quarta sospensione dei lavori, dovendosi in con- trario csservare come l'obbligazione di custodire - ir sẻ - l'unica che рестаге a carico canliere sia dei lavori Adell'appaltatore pur dcpo l'ultimazione fino all'u_timazione dei collando. Quanto, invece, ai profili relativi allä prospot- tazione - alternativaformula a in via delie varie pretese di merito, in Termini di indennizzo da indebi.c arricchimento, la Corte di Appello riteneva di confer- 10 marne 1 rigetto sulla base della considerazione per cui v. Cass. n. 7085 e 9248/97 lo specifico rimedio patrimoniale accordato dall'inequivoca disposizione di Legge di cui all'art. 23 del d.l. n. 66/89 convertito in legge n. -44/39 giá da tempo in vigore all'epoca in cui 'A.T.I. aveva cseguito in anticipo parte dei lavori di cui alle non ancora approvate perizie di va- determinasse l'improponibiliza ex art. 2042riante - dell'azione sussidiaria in questione, in corsi- C.C. derazione dell'esperibilità di quella diretta nei con- Ironti degli esponenti dell'amministrazione che aveva- пог Casto, conferito quell'incarico, Senza va: ida stipulazione aggiuntiva, e, soprattutto, in difetto al atti autorizzativi e di adeguata copertura finanziaria. La Corte di Appello rigettava, al resi, l'appello incidentale del Comune. Ricorre per Cassazione sulla base di Z motivi 11- lustrati da memoria, il comune di Marano. Controricorre propone ricorso incidentale 1' As- sociazione Lemporanea d'imprese, sulla base di 3 moti- vi, iliustrati anch'essi da memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE Preliminare rispetto all'osame del contenuto dei due ricorsi si rende ia riunione degli stessi. Con il I motivo di ricorso principa- 11 ie, il Comune di MARANO, nel dedurre MRROR IN JUDICANDO: VIOLAZIONE L' FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 360 C.P.C. NN. 3 H 5, censura il capo della sentenza nel quale la Corte di Appello, nell'accogliere ii 14° motivo dell'impugnativa dell' A. T.I., avrebbe, а dire sulla base della considerazione per de ricorrente erano scaduti, senza che si fosse proceduto a co.l.- oui i sei mesi prescritti dall'art. 38 del d. P.K. Laudo, concluso che l'impresa abbia legi timamer: Le 1063/62 cessato dal 1/3/93 di custodi re il cantiere, e così - finito con avrebbe sempre a dire dal ricorrente l'affermare che, quando l'Amministrazione committente, A nel Termine previsto dall'art. 38 cit. non provveda al- 1'esecuzione del collaudo, cessa, yer ciò stesso, da parte dell'impresa appaltatrice de lavori, l'obbligo di custodire ட் vigi are il cantiere, non potendo "J'impresa soggincere al differimento sine die di tale dovuto auto, vitre ogni ragionevole termine". Deduce più in particolare il Comune che una tale decisione della Corte di Appello sarebbe errata perché si porrebbe in violazione della disposizione contenuta nell'art. 16 del G. P.R. 1063/62, i quale pono a spe- cifico carico de l'appaltatore l'obbligo di custodia del cantiere e dell'opera sino alla procedura di col- laudo, e perché disattenderebbe i principi in materia 12 di esecuzione delle opere puboliche;
principi in virtà dei quali, anche in presenza di inadempienze della 2.A., ogni impresa avrebbe comunque e sempre l'obbligo di custodire il cantiere, Ovvero di far ricorso agli strumenti postile a disposizione dall'ordinamento onde liberarsi dall'obbligo in questione chiedendo al giu- dice un provvedimento in tal senso. 11 motivo, così come concepito e formulato, si rende in realtà inarmis- - the sibile, in quanto si rivela in rearra] non pertinente ! spetto all'effettiva ratio decidendi che sorregge, sul punto della ritenuta legittimità della avvenuta nella fattispecie interruzione del servizio di guar- diaria da parte dell'Associazione temporanica che, d'imprese, l'impugnata sentenza;
"atio decidendi correttamente interpretata, risiede non già affat-o отте in una supposta più generale affermazione secondo cui, una volta scaduto il termine di 6 mesi dalla data di ultimazione dei lavori contemplati in contratto, previ- ato, por l'effettuazione del collaudo, dall'art. 38 del d. P. R. n. 1063/62, si estinguezebbe, per ciò stesso € di diritto, l' obbligazione dell'appaltatore di assicu- rare la custodia del cantiere, e neppure in una più ge- nerale affermazione dimentica in sé della previsio- ne più generale di cui all'art. 16 de l d. P. R. П. 13 1063/62, ma risiede invece nel ben diverso profilo (siccome attinente ad un'area fenomenica - quella della più gene ale possibilità di sospensione dell'esecuzione cella prestazione nai contrat'j a prestazioni corri spettive, nel caso di inadempimento della controparte in sé ben diversa da quella (assunta invece in conside- razione dal ricorrente) dell'unilaterale sottrazione A vincoli obbligatori valutati esclusivamente relia 10- gica pubblicistica della esecuzione delle opere pubbli- che protilo rappresentato dalla portata ad emersione, nella singola e specifica fattispecie corcreta per cui è causa, della ritenuta possibilità di valorizzare A pur in un appalto di opere pubbliche la dinamica più - propriamente contrattualistica, Manifestantesi attra- verso la dialettica dell'eccezione d inadempimento, ritenuta activata in concreto dali' Associazione ci Imprese attraverso le specifiche comunicazioni scritte inviate al comune di Marano - prima - e la successiva interruzione del servizio di custodia del cantiere - poi . Ne consegue che è in funzione di una Lale reale ratic decidendi del zutto priva, di per sé, di proiezion: astrable e generalizzate sulla porta- - in sé degli artt. 16 e 38 d. P.R. n. 1063/62 che ta avrebbero dovuto indirizzarsi - i сле invece non ė 14 stato - le censure della ricorrente, гon potendo esse di certo assumere a loro contenuto la mera evocazione, del tutto alternativa (rendentesi, perciò, non perti- nente alla decisione in concretc adottata dalla Corte di Appello di Napoli, e per ciò stesso non esaminabile); colloca privilegiata-della prospective cho invece monte l'appalto di opere pubbliche nell' ambito della logica e della dialettica più propriamente esclusive di strumento di esecuzione delle opere pubbliche, trascu- randone la coeva partecipazione alla natura di contrat- to a prestazioni corrispettive. A considera- zioni forzatamente coincidenti si presta anche neila sua prima parte - il II motivo del ricorso principale, con il quale il Comune di Mararo, el dedurre ULTERIORE VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 360 C.

2.C. DELL'ART. 38 L. N.VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE MOTIVAZIONE INCONGRUA ED INSUFFICIENTE, la- 1063/62. sempre con riguardo ai capo della sentenza con menta - il quale la Corte di Appello, a dire di esso ricorren- Le, avrebbe ritenuto che l'impresa A.T. . abbia legit timamente cessato dal custodire il cantiere, per il 50- Io fatto in sé di essere scaduci i sei mesi prescritti, per il collaudc, dali'art. 38 del d. F. R. TL+ 1063/62 come la pronuncia del giudici della Corte di Appello si 15 sarebbe posta - altresl in violazione dell'art. 38 suddetLc il quale sempre a dire della parte ricorren- Le - si limiterebbe a porre un obbligo a carico del- 1'Amministrazione, di provvedere, entro un dato tormi- no, all'esecuzione del collaudo, ma perciò sLesso, 14:1- gi dall'autorizzare l'appaltatore alla sospensione del- la guardianis, gli consentirebbe solo l'esercizio del diritto a vecersi riconosciuti i maggiori oneri, stan- Le, in caso di ritardo nell'approvazione del collaudo, la responsabilità dell'Amministrazione per le maggiori custodia dell'opera cui l'ap-spese di manutenzione e paltatore sia teruto per il maggior costo di smobiliza zione del cantiere, per il deterioramento delle opere, 2, _n genero, per ogni alt o maggiore aggravio cul 1'appaltatore non sarebbe stalo esposto con un collaudo tempestivo. Ed infatti va da sẻ, per le considerazioni già irmanzi svolte, come la Corte di Appello, Turgi dall'esprimersi in una þià generale affermazione di ca- - allo rattore più generale, secondo cui di cer Sé scadere dei 6 mesi del termino posto alla stazione ap- paltante Der effettuazione del collaudo, l'appaltatore finisce liberato dagli obblighi di guar- diania, abbia invece ritenuto l'intervenuta operativi- tȧ, nella fattispecie concreta per cui è causa, della tematico più propriamente - invece contrattualisti- Ca } dell'eccezione di inadempimento, siccome specifi- camente attivato dalla modesima Associazione Temporanea d'imprese. Conclusioni - quand' anche sotto di inammissibilità si impongono profili del tut o divers;
anche quanto alia residua parte del II motivo del ricorso principale, con la qua- censurare il capo della le il Comune di Marano, nel -con il quale la Corte di Appello nel riget- sentenza tare l'impugnazione incidentale proposta da esso Comune di Marano relativamente alla declaratoria di nammissi- bilità pronunciata dal Collegio Arbitrale in relazione alla sua domanda riconvenzionale di risarcimento danni ha ribadito a valutazione di "genericità" espressa già dagli arbitri, iamenta: a) come in realtà la doman- dâ in questione si rivelasse tanto poco generica che L'Associazione temporanea d'Imprese, nella nota di re- plica del 22/3/96, aveva apocificamente preso posizione sulla stessa contestando all'Amministrazione, di noл essere responsabile degli ingerti danni verificatisi all'immobila a seguito della cessazione della guardia- nia;
b) come, pertanto, il Collegio disponesse di tut- ti gli elementi di fatto e di diritto per poter suffi- cientemente valutare la domanda. 17 Ed infatti una tale censura non si risolve inam- missibilmente in altro che in una mera contrapposizio- ne, alle conclusioni di merito tratte con percorso mo- tivazionale che si appalesa di per sé immune da vi- zi Logico giuridici) dalla Corte di Appello di Napoli in ordine alla "genericità" della suddetta domanda ri- convenzionale formulata a S Lempo dal Comune, di conclusioni di segno del tutto opposto, nonché nella neppure Jarvata pretesa زان provocare, sul punto, un sindacato di merito del precluso a questa Corte di le- gittimità. Non mi- ricorso incidentaleglio sorte merita, peraltro, proposto, ver suc CONTO, dall'Associazione temporanea d'imprese; ricorso incidentale del quale, in via preli- minare, va peraltro riaiiermata di contro alle dedu- zioni svolte, in sede di memoria difensiva del Comune, la piena izualità 2 tempestività, conformemente al ¡vedi per più volte riaffermato principio secondo cui n. 652/98) tutte Cass.

8.0. n. 1610/89; Cass. S.U. 1' ait. 334 c.p.c. consente, alla porta contro cui sis stata proposta impugnazione, di esperire impugnazione incidentale senza subire gli effetti dello spirar del termine ordinario o della propria acquiescenza, e ciò con riguardo a qualsiasi capo della sentenza, ancorché 18 autonomo rispetto a quello investito dall'impugnazione principale. Ciò chiarito in via preli- minare, va premesso, innanzitutto, core appaia del pari del tutto destituita di fondamento 'eccezione prelimi- nare in rilo, sollevata questa volta proprio in CON- troricorso in ordine alla pretesa inammissibilità del ricorso principale del Comune di Marano, per supposta nullità della procura;
nu litá che discenderebbe dal fatto per cui, in violazione delle nuove corne sul ri- ordino delle autonomie locali, il conferimento dell' incarico professionale sarebbe avvenuto ad iniziativa de la Giunta. Va da sé, infatti, come l'eccezione nasconda in sé un evidente equivoco fra l' in sé di confa rimento dell'incarico professionale al professionista (nella presente fattispecie, ין avvocato difensore}, inteso come procedimento amministrativo che presiede alla scel a concreta del singolo professionista ed all'instaurazione del rapporto professionale con lui, e -ir sé del rilascio della procura ad litem da 1'alto - parte del sindaco r pur nel nuovo ( sul a perdurance ordinamento delle autonomie locali, competenza del sin- daco a conferire la procura ad litem, vedi le recenti pronunce di questa Corte n. 188/2001 e n. 4845/2002) ai 19 fini dell'intraprendenda attività processuale, il q uale ultimo atto si rende in realtà nella suddetta SL valenza processuale, del tutto insensibile agli even- tuali vizi caratterizzanti, sul piano amministrativo, la scelta cel professionista e l'instaurazione del rap - porto professionale con il medesimo. Ciò premesso, va rilevato come, con il I motivo de ricorso incidentale, 1'A.I.I., deducendo VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 360 NN. 3 E 5 C.P.C. ERROR IN IUDICANDO DIFETTO DI MOTIVAZIONE _N RELAZIONE ALL'ART. 22 846/82 - OMESSO ACCOGLIMENTO DELLE SPESE CI GUARDIANIA DEL CANTIERE, lementi Come 15 Corte di Appello abbia erroneamente fondato il rigetto della domanda in oggetto sul presup- posto per cui il servizio diurno e notturno di guardia- ria, in quanto fatto svolgere ne la fattispecie - da personale sprovvisto della qualifica di guardia parti- colare giurata, avrenbe concretizzato una violazione della disposizione di cui all'art. 22 1. 846/82 e di cui all'art. 75, capo 2, del capitclato speciale, ed avrebbe configurato perciò - una prestazione del tut- to illecita, [on danle Litolo perciò a possibile compense. Sottolinea, più in particolare l' A.T... cone;
a) nessuna contestazione in ordire all'avvenuto utilizzo 20 di proprio personale in luogo delle guardie giurate neppure in sede di sarebbe stata giammai sollevata, da.'giudizio arbitrale da parte dell'Amministrazione, - che chiara discenderebbe la violazione degli artt. 99 e 112 c.p.c., per l'essersi il giudice di merito investi- to d'ufficio della cognizione di tal profilo;
b in ogni caso ed inoltre i giudici avrebbero disattesc ogni indagine circa l'infiuenza e l'interdipendenza realiz- zatisi fra la responsabilità civile e quella penale por quel che concerne l'affidamento della guardiania a per- sone sprovviste della qualifica di guardia giurata;
il che acquisirebbe Canto più rilievo, alla luce della concorde conclusione, tratta in dottrina ed in giuri- sprudenza, circa il profilo per cui, nell'ipotesi in а cui la norma che ponga i divieto commini, per la V10- lazione delle sue prescrizioni, una sanzione di tipo diverso e taccia percić in ordine alla nullità ci- - vilistica delle presiazioni rese, on possa sostenersi in ogni caso la contemporanea nullità del contratto ( e quindi 1 della prestazione che ne costituisca l'oggetto ); il che si renderebbe tanto più vero quando il realo riaulti commesso da una sola delle parti: c) più in particolare, dalla violazione della norma di cui al citato arl. 22 meno che mai potrebbe ritenersi di- scendere la nullità del contratto della prestazio- 21 ne), ẹ ciò in quanto l'articolo citaco sanzionerebbe la violazione del divieto, con la sola applicazione di un'ammenda, e nulla disporrebbe appunt.o - in merito alla validità del contratio;
d in ogni caso, la Corte di Appello non avrebbe affatto preso in considerazione la avanzata richiesta deila ripetibilità delle presta- zioni effettuate dall'A.I.I.; prestazioni pur sempre operate, pur nel periodo delle sospensioni illegittime dei lavori, e - per di più - in totale assenza di con testazioni da parte del committente Comune. Orbene, un tal motivo non può trovare alcur accoglimento, in quanto esso si prospetta, del tutto inanmissibile, sotto molteplici profili. intanto esso gi rence inammissibile, j n quanto !'Associazione temporanea d'Imprese con esso si limita a rilevare e censurare solo una delle rationes deciden- di che caratterizzano, sul punto, il dictum della Corte di Appello, la quale, in realtà, non si è limitata ad affermare che le prestazioni in questioni si rendessero irremunerabili in quanto contrarie alla norma imperati- va posta dall'art. 22 della L. n. 846/82 ripresa, fra l'altro, in quanto tale, anche dall'art. 75 del Capito- lato speciale di appalto ), ma ha introdotto in consi- derazione anche lo specifico e concomitant.e rilievo 22 ostativo rivestito da una specifica eccezione di ina- dempimento, sollevata, sul punto, dal comune di Marano in ordine - appunto al mancato rispetto dell'obbligo contrattuale fissato, sul punto, dall'art. 75 del Capi- tolato speciale di appalto e ciò rendo fra l'altro del tutto ltroneo oqni indugio sui profili relativi alia possibili meno di derivare, dala (concomitantemente) avvenuta violazione dell'art. 22 ci a illiccità-nullità della stessa prestazione, e - perciò stesso ia sua irremunerabilità. Quanto pei al profilo secondo cui, di contro a quanto ritenuto in concreto dalla Corte di Appello di Napoli, 11 Comune di Marano non avrebbe giammai solle- Valo in realtà, nelle sue difese relative alla fase dei giudizio arbitrale e del successivo giudizio di im- -pugnazione il profilo relativo all'avvenuto utilizzo, da parle di essa Associazione - di personale proprio e поп di guardie giurato dal che prospettato vizio di cui agli artt. 99 e 117 c.p.c. ), va osservato come: a nella stessa sentenza della Corte di appello, legga- si di uno specifico indugio operato, nel lodo arbitra- sul a tematica dell' avvenuto ed indebito mancato utilizzo di guardie giurate;
b) dalla 5Lessa sentenza j questione emerga, inoltre, come abbia de tutto es ulatu dal dibattito del secondo grado di giudizio, 23 ogni questione relativa a tale supposic indebito rilie- vo d'ufficio del profilo, e come di contro (vedi pay. 18, rigo 13 della sentenza) la stessa Associazione temporanca d'imprese abbia, anzi, nei suoi atti difen- sivi, preso specifica posizione sulla assenza di impli- cazioni comportate da un taie utilizzo, senza sollevare contestazione alcuna in ordine alla ritualità - о mero nel dibattito;
- dell' ingresso, di una tale tematica, ragion per cui la questione, טח sollevata in quella sede, non può essere proposta per la prima volta in г siccome del Eutto nuova, e perciò del questa sede tut.Lo inesaminabile. Ulteriori profili di inammissibilità si pon- gono anche in relazione all'ultima, già ricordata, dc- glianza sollevata ncl 1 ποτίνο del ricorso incidenta- le, e relativa alla dedotta mancata presa In considera- zione - djin motivazione una non meglio chiarita do- manda di "ripetibilità delle prestazioni di guardiania. Ed infatti ii ricorso viene meno sul punto allo stesso requisito dell'autosufficienza, posto che, GON venendo invocato un vizio processuale di omessa pronun- cia, ma un vizio di mera motivazione, esso ricorso si rivela del tutte generico nella caratterizzazione della natura effettiva e dei contenuti di una tale domanda, = non si prende cura neppure di chiarire quando ed in 244 quale atto essa sia stata poi concretamente formulata, e perché mai si rendesse rilevante. Del pari jnacccglibile si rivela il 11 motivo, con quale la ricorrente incidentale, nel dedurie VIOLAZIONE F FALSA APPLICAZIONE DI NORME DI DIRITTO IN RELAZIONE all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. omessa e/o insufficiente motiva- Contraddittorietà della stessa, Lamer;
La, in re- zione. -lazione al capo della sentenza con il quale confor mandosi alla decisione del Collegio arbitrale sui que- siti 2° e 4 0 è stato rigettato il gravame sul manca- to accoglimento della richiesta dei danni subiti da es- за in relazione alla protrazione del tempo contrattua- Je, Come ia conclusione secondo cui quanto considerato attribuibile ai sensi delle richieste già accolte, esaurirebbe ogni possibile pretesa suscettibile di es- sere fatta valere a titolo risarcitorio o reintegrato- rio: al si porrebbe in palese inosservanza di regole di soprattutto dell'art. 28 Costituzione, i] diritto quale estende all'ente pubblico la responsabilità per gli atti compiuti dai suoi funzionari;
b) non terrebbe nel dovuto conto il fatto che l'indennizzo richiesto da essa A. I. L. co2 la specifica riserva, era conseguenza di tutti i danni subiti per ? a costante inerzia del- 1'Amministrazione; avrebbe omesso di tener conto che ウラ si ponesse соло del zutto valida e giustifica La la avanzata richiesta di determinazione di detti oneri in termini di equo compenso in forma di percentuale, e pertar.to, non avendo essi giudici ritenuto di disporre la pur richiesta CTJ, si sarebbe reso doveroso deter- minarli ex art. 1226 c.c. I motivo si pro- spetta infatti, anch'esSC, generico ed al tempo stessc non pertinente;
generico, in quanto così come vagamente formulato, non si prende cura di specificare più compiutamente il contenuto delle doglianze, laddo- ve si limita ac evocare - ad esempio- non meglio spe- cificate riserve da essa a Suo tempo formulate, e NOT! meglio specificati "quesiti 3" € 10"; i quali indivi- duaro profili storico fattuali Ion direttamento cono- scibili da questo giudice di legittimità; non pertinen- te, in quanto, alle conclusion più generalmente tratte dalla Corte di Appello di Napoli, a pag. 21, in ordine alla "genericità" e "ripetitività" di une tal - per ciò stesso non meglio ricostruibile - domanda risarci- Coria formulata dall'Associazione temporanea d' Imprese, ]a ricorrente incidentale si limita a contrapporre, neppure deducendo il vizio di omessc esame o di omessa pronuncia S11 punti decisivi della controversia (che avrebbe avuto comunque l'onere di illustrate specifica- 26 mente) una generica ovocazione di pretese non accol- te, non coordinabile con il contenuto stesso della in- pugnata sentenza. Quanto, infine, al III moti- vo, con esso 1A, T.I., deducendo, infino, VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DI LEGGE ART. 360 NN. 3 E 5 0.9.0. IN RELAZIONE ALL'ART. 2041 C.C. E ALL'ART. 119 DEL R.D. MOTIVAZIONE INSUFFICIENETE E/CN. 27 DEL 1924 - CONTRADDITTORIA. ERRONEO PRESUPPOSTO. OMESSO ACCOGLIMENTO DI LAVORL ESEGUITI F CONTABILIZZATI A PARTE, lamenta come essa avesse richiesto sia nel giu- dizio arbitrale che in quello d'appoilo, il riconosci- mento per i maggiori lavori, anche ai sensi dell'art. 2041 c.c., eseguiti e contabilizzati a parte dalia Di- rezione Lavori, ricadenti nel quirto dell'importo con- trattuale di cui alla seconda perizia di variante sup- pletiva predisposta per tutta una serie di lavori, ori- ginariamente non prevista nell'appalto e resasi neces- 3aria per adeguare la struttura zile nuove norme , BUC- cessive all'appalto relative agli impianti elettrici (1. n. 46/90), nonché per supplice a carenze progettua li sugli impianti idrici e termici ( 1. Il. 10/91 ed eliminare le barriere architettoniche;
tutti lavori ri- conosciuti con deliberazione della Giunta Municipale del 28/12/92 che aveva ricevuto anche il parere favorc- 27 vole dei responsabili del servizio tecnico (art. 5, 1. n. 142/90), del servizio di ragioneria artt. 53 e 55, comma 5° 1 m. 142/90), nonché del segretariato genera- je;
tutti profili rappresentanti indizi evidenti della riconosciuta utilità dei lavori eseguiti. Ad un tal riguardo, la A. f.

1. rileva come: a} la domanda in questionc, ove ritenuta non accoglibile al sensi dell'art. 2341 .c, avrebbe dovuto comunque esse- re accolta ai sensi dell'art. 119 del R.D. n. 27/94; b) sia i Collegio arbitrale che la Corte di Appello nulla abbiano motivato circa l'UTILITAS ai fini della propo- sta demanda ex art. 2041 c.c. Orbene, anche un tale ultimo motivo si rende del tutto inaccoglibile, posto A che: aj nessuna violazione dell'art. 2041 c.c. ha modo di configurarsi nella impugnata sentenza, dal momento che il riferimento operato dai giudici di merito alla natura "sussidiaria" dell'azione di ingiustificato ar- ricchimento ed al rilievo ostativo rivestito, ai fini dell'esperibilità di un tal tipo di azione nei confron- ti degli enti Locali, daile disposizioni di cui all'art. 23 del d. l. 1. 66/89 (convertito in 1. n. 144/89 de]si pongono come tutto ineccepibili e con- (vedi, recentemente, per formi ai principi più volte tutte: Cass. n. 13296/00; Cass. n. 2832/02) deltati, in 28 materia, da questa Suprema Corte (il che rende più che mai superfluo ogni indugio sul dedotto profilo di un'omcesa motivazione i ordine al profijo della "utilitas" dai lavori extra cont CO effettuati da essa Associazione temporanea d'Imprese); b) quanto poi alla ipotizzata violazione dell'art. 119 del R.C. n. 27/1924 (rectius R.D. n. 927/1924), ogni valutazione celativa, tra l'altro, alla già quanto mai problema- tica cripticità in se della deduzione (la quale ul- - timo si affida ad un'affermazione del tutto apodittica contenuta in 3 righi), risulta assorbita dalla premi- nente considerazione relativa alla comunque inammissi- bile novità della questione, la quale ultima a que che è dato di ricavare dalla lettura dell'immignata -sentenza non risulta giammai formulata per l'innarzi nel corso del giudizio di merito e perciò si rende del tutto in esaminabile in questa sede;
c) quanto infine al prospettato vizio di motivaziore, esso si rende più che mai del tutto inconfigurabile, attesa, anche qui, la piera linearità del percorso argomentativo svilup- pato in sentenza. Ne discende che entrambi i ricorsi vadano rigettati, La realizzarlesi soccombenza reciproca delle parti suggerisce la integrale compensa- 79 zione delle spese di questa fase di giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi li rigetta. Compensa tra le parti le spese di questa fase di giudizio. Così deciso, nella camera di consiglio della I se- zione civile, il 25 settembre 2002. Il consigliere estensora Il Presidente Antonio Saggio Onofrio FittipaldiAmi AMA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Print Sezione Civile Depositato in Cancelleria I CANOE WERE SA PA 椒 13 MAK. 2003. aluse Cabinet IL CANCELLIERE 30