messimario - 7 7 6 8/ 1 4 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE асп Composta da 3453 Aldo Fiale Sent. n. sez. Presidente - UP 4/12/2013 Renato Grillo Luigi Marini R.G.N.37999/2013 Relatore - Vito Di Nicola Alessandro M. Andronio ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da EZ EN TT LA, nata in [...] il [...] avverso la sentenza del 28/1/2013 della Corte di appello di Milano, che ha confermato la sentenza ex art.442 cod. proc. pen. emessa il 23/2/2012 dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Milano, con la quale la ricorrente è stata condannata, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche, alla pena di quattordici anni di reclusione perché colpevole con la qualifica di organizzatrice e coordinatrice dell'associazione del reato previsto dall'art.74 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n.309, commesso in Ecuador, Milano (sede della associazione) e Bologna fino al 15/1/2010; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Luigi Marini;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale, Nicola Lettieri, che ha concluso chiedendo rigettarsi il ricorso;
udito per l'imputata l'avv. Antonio D'Amelio, che ha concluso chiedendo accogliersi il ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 28/1/2013 la Corte di appello di Milano ha confermato la sentenza ex art.442 cod. proc. pen. emessa il 23/2/2012 dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Milano, con la quale la ricorrente è stata condannata, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche, alla pena di quattordici anni di reclusione perché colpevole con la qualifica di organizzatrice e coordinatrice dell'associazione del reato previsto dall'art. 74 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n.309, commesso in Ecuador, Milano (sede dell'associazione) e Bologna fino al 15/1/2010 La Corte di appello ha ritenuto provato che la ricorrente ebbe un ruolo rilevante all'interno dell'associazione criminosa avente sede in Milano dedita all'impostazione di rilevanti quantità di cocaina dal territorio dell'Ecuador, in particolare curando la ricezione e la successiva cessione agli acquirenti italiani della sostanza stupefacente. Dopo avere analiticamente ripercorso la ricostruzione dei fatti operata dal primo giudice sulla base degli atti processuali (pagg.1-4), la corte territoriale ha esposto le ragioni che conducono a ritenere l'esistenza di una associazione stabilmente dedita al traffico internazionale di sostanze stupefacenti e a qualificare come di vertice il ruolo rivestito dall'imputata all'interno dell'organigramma italiano, non potendosi, invece, ravvisare diverso reato della stessa natura con riferimento ai "traffici paralleli" posti in essere dalla medesima imputata nell'arco di tempo in cui si sono svolte le indagini. La Corte di appello ha respinto l'ipotesi avanzata in sede di appello che una struttura organizzata sia sorta solo dopo l'interposizione della persona che ha collaborato con gli inquirenti e dopo l'avvio delle indagini svolte mediante persone sotto copertura;
si legge in motivazione che la struttura associativa può ben funzionare mantenendo livelli essenziali alla finalità di acquisto e cessione, e dunque conservarsi snella e fondata su poche regole condivise, purché sussistano i caratteri di continuità, condivisione del progetto, predisposizione degli strumenti essenziali. Tali caratteri vengono individuati nelle circostanze esposte nella prima parte di pag.8. 2. Avverso tale decisione l'avv. Antonio D'Amelio nell'interesse della sig.ra BE NC propone ricorso in sintesi lamentando: a. errata applicazione di legge ai sensi dell'art.606, lett.b) cod.proc.pen. e vizio motivazionale ai sensi dell'art. 606, lett.e) cod. proc.pen. con riguardo alla partecipazione all'associazione criminosa e al ruolo di vertice rivestito nella stessa: l'assenza di risultati effettivi di tutti i commerci di sostanza stupefacente progettati nel lungo arco temporale di indagine sono la prova che i contatti fra le persone non hanno mai raggiunto il livello di concretezza richiesto dall'art. 74 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n.309 (sul punto si rinvia alla decisione del Giudice delle indagini preliminari di non concedere la misura cautelare per il reato associativo di cui al capo 1). Inoltre, sia l'assenza di strutture (la società per gestire le 2 importazioni fu costituita a Bologna su iniziativa dell'intermediario), sia l'assenza di prove di pregressi commerci, sia, infine, la mancanza di disponibilità economiche adeguate costituiscono elementi che escludono la presenza dei presupposti di una stabile organizzazione criminosa;
b. errata applicazione di legge ai sensi dell'art.606, lett.b) cod. proc.pen. con riferimento all'art.4 della legge 16 marzo 2006, n.146 e alla circostanza aggravante della transnazionalità. Contrariamente a quanto affermato dalla Corte di appello con richiamo anche alla sentenza n.10976 del 22/3/2010 (rv 246336), la recente giurisprudenza ritiene che detta aggravante non possa trovare applicazione al reato associativo (Sez.5, n.1937 del 21/1/2011); sul punto sono intervenute le Sezioni Unite penali (n.18374 del 31/1/2013) che hanno escluso che l'aggravante possa essere applicata quando il gruppo penale transnazionale coincide con l'associazione criminosa per cui vi è imputazione;
c. errata applicazione di legge ai sensi dell'art.606, lett.b) cod. proc.pen. con riguardo al calcolo della pena, posto che l'aumento di pena per la circostanza aggravante della transnazionalità è stata applicata dopo e non prima della riduzione ex art.62-bis cod. pen. (v. art.7 del d.l. 13 maggio 1991, n.152, convertito in legge 12 luglio 1991, n.203). CONSIDERATO IN DIRITTO 1. La Corte ritiene che il ricorso meriti accoglimento esclusivamente nella parte in cui censura l'applicazione dell'art.4 della legge 16 marzo 2006, n.146, in tale decisione assorbita la fondata contestazione (terzo motivo di ricorso) dell'errata procedura di calcolo della pena;
procedura che, se correttamente applicata avrebbe comportato una pena finale di 13 anni e 4 mesi di reclusione (21 anni più anni 8 ex art.4, citato, meno 9 anni ex art.62-bis cod. pen., ulteriormente ridotti ex art.442 cod. proc. pen.).

2. Va osservato preliminarmente, alla luce del contenuto del primo motivo di ricorso, che il giudizio di legittimità rappresenta lo strumento di controllo della corretta applicazione della legge sostanziale e processuale e non può costituire un terzo grado volto alla ricostruzione dei fatti oggetto di contestazione. Si tratta di principio affermato in modo condivisibile dalla sentenza delle Sezioni Unite Penali, n.2120, del 23 novembre 1995-23 febbraio 1996, Fachini (rv 203767) e quindi dalla decisione con cui le Sezioni Unite hanno definito i concetti di contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione (n.47289 del 2003, Petrella, rv 226074). 3 Una dimostrazione della sostanziale differenza esistente tra i due giudizi può essere ricavata, tra l'altro, dalla motivazione della sentenza n.26 del 2007 della Corte costituzionale, che (punto 6.1), argomentando in ordine alla modifica introdotta dalla legge n.46 del 2006 al potere di impugnazione del pubblico ministero, afferma che la esclusione della possibilità di ricorso in sede di appello costituisce una limitazione effettiva degli spazi di controllo sulle decisioni giudiziali in quanto il giudizio avanti la Corte di cassazione è "rimedio (che) non attinge comunque alla pienezza del riesame di merito, consentito (invece) dall'appello". Se, dunque, il controllo demandato alla Corte di cassazione non ha "la pienezza del riesame di merito" che è propria del controllo operato dalle corti di appello, ben si comprende come il nuovo testo dell'art. 606, lett. e) c.p.p. non autorizzi affatto il ricorrente a fondare la richiesta di annullamento della sentenza di merito sulla sollecitazione al giudice di legittimità affinché ripercorra l'intera ricostruzione della vicenda oggetto di giudizio. Ancora successivamente alla modifica della lett.e) dell'art.606 c.p.p. apportata dall'art.8, comma primo, lett.b) della legge 20 febbraio 2006, n.46, l'impostazione qui ricordata è stata ribadita da plurime decisioni di legittimità, a partire dalle sentenze della Seconda Sezione Penale, n.23419 del 23 maggio-14 giugno 2007, P.G. in proc. VI (rv 236893) e della Prima Sezione Penale, n. 24667 del 15-21 giugno 2007, UM (rv 237207). Appare, dunque, del tutto convincente la costante affermazione giurisprudenziale secondo cui è "preclusa al giudice di legittimità la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione o l'autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti" (fra tutte: Sez.6, n.22256 del 26 aprile-23 giugno 2006, Bosco, rv 234148). Ciò non significa, ovviamente, che la presenza di manifesta illogicità della motivazione, rilevante ai sensi della citata lettera e) dell'art.606 c.p.p., non debba essere riconosciuta allorquando a fronte di plurime ipotesi ricostruttive dei fatti i giudici di merito non abbiano dato conto in modo coerente e corretto sul piano logico delle ragioni per cui l'ipotesi accolta abbia forza sufficiente per escludere la solidità delle ipotesi alternative sottoposte al loro giudizio.

3. Ebbene, i giudici di merito hanno esposto con ampiezza e coerenza logica gli elementi di fatto che depongono per la partecipazione pro-attiva della ricorrente a un'associazione criminosa operante a livello sovranazionale. Molteplici elementi depongono, secondo i giudici di merito, in tal senso, a partire dal sequestro di un non modesto quantitativo di cocaina definita purissima per giungere ai viaggi all'estero per finalizzare gli accordi telefonici e la durata nel 4 tempo dei contatti e delle attività. Si tratta, come si è visto, di valutazioni che attengono al merito della decisione e che sono precluse al giudice di legittimità in presenza di una motivazione non manifestamente illogica. Con la conseguenza che il primo motivo di ricorso dev'essere rigettato.

4. Merita, invece, accoglimento il secondo motivo di ricorso. L'esame dei capi di imputazione formulati a carico di ZA EO (n.10295/11 R.G.N.R. e n.2333/11 R.G. G.i.p.) e a carico di BE NC e LA UZ (n.20734/11 R.G.N.R. e 5326/11 R.G. G.i.p.) evidenziano la identità del capo 1, che ipotizza l'esistenza di una associazione criminosa ex art.74 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n.309, aggravata ex art.4 della legge n.146/2006, a carico di numerose persone aventi compiti diversamente ripartiti: compiti di spedizione della sostanza affidati a GA RT e altri;
compiti di ricezione in Italia affidati a BE NC, LA UZ, AN AM, LT PE e altri;
compiti di successiva cessione affidati agli incaricati della ricezione con accordi di consegna agli acquirenti italiani (Della Costa, barbaro, Damiolini e altri). Giova segnalare che l'episodio di importazione di circa 39 chilogrammi di sostanza del dicembre 2009, con arrivo a Bologna, risulta contestato in entrambi i procedimenti.

5. Tali elementi impongono di ritenere che sussista sostanziale coincidenza fra l'ipotesi di associazione criminosa contestata alla ricorrente e quella contestata a ZA EO, con la conseguenza che la dimensione transazionale della struttura appartiene alla struttura illegale unitariamente considerata. Ciò conduce a escludere l'esistenza di un "gruppo criminale organizzato" diverso rispetto all'associazione criminosa e conduce a dare applicazione ai principi fissati dalle Sezioni Unite penali con la sentenza n.18374 del 31/1/2013, Adami e altro.

6. Questa decisione, risolvendo il contrasto formatosi in giurisprudenza, ha fissato il principio che la circostanza ex art.4, citata può trovare applicazione anche al reato associativo ex art.74, citato, ma solo ove si escluda l'elemento della "immedesimazione" tra le due diverse strutture organizzate;
ciò in quanto la immedesimazione delle due strutture è incompatibile con l'esistenza dell'apporto causale esterno all'associazione richiesto dalla norma e dà luogo, invece, al carattere transnazionale dell'associazione medesima ex art.3 della legge n.146 del 2006. 7. Sulla base delle considerazioni che precedono la sentenza impugnata deve essere annullata limitatamente alla circostanza aggravante prevista dall'at.4 della legge n.146 del 2006, che esclude, con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Milano per la determinazione della pena.

P.Q.M.

5 Annulla la sentenza impugnata senza rinvio limitatamente alla circostanza aggravante prevista dall'at.4 della legge n.146 del 2006, che esclude, e rinvia ad altra Sezione della Corte di appello di Milano per la determinazione della pena. Rigetta nel resto il ricorso. Così deciso il 4/12/2013 Il Presidente Il Consigliere estensore Luigi Marini Aldo Fiale Al ofale DEPOSITATA IN CANCELLERIA 19 FEB 2014 IL IL CANCELLIERE ERE A Luana Mariani M D RE P S E O T N R O E C 6