Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PONTORIERI AN - Presidente -
Dott. ELEFANTE Antonino - Consigliere -
Dott. BOGNANNI Salvatore - rel. Consigliere -
Dott. ODDO Massimo - Consigliere -
Dott. GOLDONI Umberto - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IP RA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MARIA CRISTINA 8, presso lo studio dell'avvocate GOBBI GOFFREDO, che lo difende unitamente agli avvocati GIUSEPPE CONFORTO, DANTE DURANTI, giuste delega in atti;

- ricorrente -

contro
NE NA, RL DO, OI LI;

- intimati -

avverso la sentenza n. 150/01 del Tribunale di PERUGIA, depositata il 06/02/01;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 27/01/05 dal Consigliere Dott. Salvatore BOGNANNI;

udito l'Avvocato Giuseppe AMBROSIO, con delega dell'Avvocato GOBBI, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARESTIA Antonietta che ha concluso per accoglimento del 1^ motivo, assorbito il 2^ e 3^ motivo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 7 maggio IN AR e VI PA convenivano in giudizio al pretore di Perugia, sezione distacc. di IS AN ER e VA LL, e premesso:
che sono proprietari di un terreno posto a confine con una corte, la quale è per metà di loro proprietà e per il resto appartiene ai convenuti;

che si tratta di un compendio immobiliare, che inizialmente costituiva un unico cespite di proprietà di AN PU e US CH;

che con atto rogato dal notaio Briganti il giorno 18 dicembre 1970, rep. N. 37362, tutto il compendio immobiliare suindicato era stato diviso tra i comproprietari;

che successivamente, e precisamente nel 1974, quest'ultima alienava gli immobili di sua proprietà derivati dalla divisione, a AR e PA;

che essi, anzicché stabilire il confine nell'esatto punto corrispondente a quello della divisione e al loro atto di acquisto, e rilevabile anche dalle annesse planimetrie lo segnavano lungo una linea più vicina alla loro proprietà installandovi una recinzione più arretrata rispetto al dovuto anche se spostata solamente di pochi centimetri, e facevano ciò unicamente per mera cortesia nei confronti di PU;

che questi successivamente alienava la sua porzione immobiliare a ER e LL con atto rogato dal notaio Pettinacci nel 1990, rep. n. 70595;
che, con la vendita di questa da parte di PU erano venute meno le ragioni di cortesia, per l'arretramento della recinzione non aveva più alcun senso;

tutto ciò premesso, gli attori chiedevano che il giudice adito, previa la necessaria istruttoria della causa, stabilisse il confine tra i due fondi, e condannasse i convenuti al rilascio della porzione di terreno, che ha una forma di triangolo che si incunea nella parte di proprietà di costoro e che essi non avevano più ragione di continuare a oltre.
ER e LL si costituivano con comparsa di risposta, contestando la fondatezza della domanda "ex adverso" spiegata. In particolare in via pregiudiziale eccepivano la carenza di legittimazione passiva del primo, per non essere proprietario della corte. Egli perciò chiedeva, ed otteneva in prosieguo, l'estromissione dal processo.
LL veniva autorizzata a chiamare in giudizio il suo dante causa, e cioè PU, dal quale chiedeva di essere garantita in caso di evizione.
A sua volta questi si costituiva, chiedendo il rigetto della domanda proposta dalla convenuta nei suoi confronti.
Istruita la causa mediante l'acquisizione di documentazione, il giudice rigettava la domanda degli attori ritenendola sfornita di prova. In particolare osservava che attraverso gli atti di provenienza, non era possibile stabilire con certezza la linea di confine, e compensava le spese per intero.
Avverso la relativa sentenza AR e PA interponevano appello dinanzi al tribunale della stessa sede, il quale, con decisione del 3 marzo 1999, in parziale riforma di essa, ha condannato l'appellata a rilasciare la parte di superficie individuata nelle planimetrie con il triangolo indicato nella mappa catastale, e individuata ai vertici con i numeri 000-3030 in opposizione a C 035 - 495, e a riportare la recinzione sulla linea di confine individuata come sopra. Altresì ha condannato PU al versamento della somma complessiva di L. 10.000.000 in favore dell'appellata oltre agli interessi dalla domanda, a titolo di risarcimento del danno per evizione e per le spese relative allo spostamento della recinzione stessa. Il giudice del riesame ha osservato che, attraverso i rogiti prodotti e il richiamo di essi all'originario atto di divisione, le planimetrie allegate e la mappa catastale, la linea di confine veniva determinata con certezza, anche secondo il tipo di frazionamento redatto dal geom. Giorgio Giorgi.
Quanto alla posizione del terzo ha rilevato che egli era tenuto al risarcimento, dal momento che nel compendio venduto ci fosse una parte che in realtà non era di sua proprietà, e quindi anche il prezzo doveva essere inferiore rispetto a quello corrisposto dalla compratrice. Inoltre in tale ammontare è compreso il risarcimento relativo al disagio inerente l'uso del garage, che, a seguito dello spostamento della recinzione, veniva reso più disagevole, per il necessario restringimento dell'ingresso. Inoltre PU è stato pure condannato al rimborso del costo afferente lo spostamento e la ricostruzione della recinzione.
Infine pure il tribunale ha compensato le spese del grado. Avverso questa pronuncia PU ha proposto ricorso per Cassazione, con l'enunciazione di tre motivi, che ha illustrato con memoria.
AR, PA e LL non hanno svolto alcuna difesa. MOTIVI DELLA DECISIONE
1) Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione dell'art. 1489 c.c., nonché insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia con riferimento all'art. 360, nn. 3 e 5 cod. proc. civ., in quanto il tribunale non ha considerato che in realtà PU non vendeva a LL il triangolo in questione e cioè la parte di cortile che si incunea nell'estensione alienata, ma si trattava solamente di una tolleranza espressa dai vicini AR e PA, i quali, per il rapporto di buon vicinato che avevano con il ricorrente, consentivano che la recinzione fosse realizzata in posizione arretrata rispetto la linea di confine. In sostanza si trattava di una situazione precaria, che non conferiva alcun diritto al ricorrente, alla sua avente causa. Peraltro sia i relativi rogiti che le planimetrie allegate, le mappe e il tipo di frazionamento richiamati, e che era stato redatto nel 1970 dal geom. G. Giorgi, sono eloquenti. Anche se il rilascio di quella piccolissima estensione da parte di LL comportava un disagio, tuttavia non per questo si poteva parlare di evizione nel caso in esame, posto che non vi era stato alcun trasferimento di diritto reale di quella rata, e ciò peraltro era fin troppo chiaro dal rogito di acquisto del 1990, che fra l'altro si riportava a quello di divisione del 1970. Il motivo è fondato.
Invero il tribunale ha messo in evidenza che il legittimo esercizio del diritto da parte di AR e PA ha determinato una diminuzione del valore dell'immobile acquistato da LL, e inoltre il disagio per l'uso dell'autorimessa ha cagionato un danno a lei, che va risarcito.
Orbene tali assunti non sono esatti.
Infatti attraverso il richiamo agli atti di acquisto alle planimetrie allegate, al tipo di frazionamento e alla conseguente esatta determinazione della linea di confine, peraltro rilevabile anche dall'atto di acquisto del 1990 da parte dell'acquirente, non può affatto ritenersi che la contestazione fosse stata alienata, e quindi gli attori avessero rivendicato un bene che giuridicamente appartenesse ed altri. Si trattava invece di una parte di immobile che era sempre nella loro proprietà e disponibilità, e che era annessa al bene acquistato dalla compratrice solamente in via precaria, con facoltà quindi dei legittimi proprietari di poter richiedere in qualunque momento il rilascio. Quindi così stando la situazione, non poteva chiaramente applicarsi l'istituto della responsabilità per evizione, che si configurava quante volte il bene venga rivendicato da terzi, o questi vantino su di esso oneri o diritti reali non apparenti, ed esso sia stato già oggetto di trasferimento.
Al riguardo infatti, come è noto, questa Corte più volte ha statuito che "l'operatività della garanzia per evizione presuppone l'esperimento positivo da parte di un terzo dell'azione di rivendica, e cioè la privazione del compratore dopo la stipula del contratto, in tutto o in parte della proprietà del bene acquistato;
pertanto, l'esperimento dell'azione di regolamento di confini, non comportando la risoluzione di un contrasto sui titoli di proprietà ma solo sull'estensione di essa, non consente di far valere la garanzia per evizione" (Cfr. SENT. 12947 DEL 22/11/1999; SENT. 0 7294 DEL 13/05/2003; CONF. 7802622 391987). Su questi punti perciò la sentenza impugnata non risulta motivata in maniera giuridicamente e logicamente corretto.
2) Col secondo motivo il ricorrente denunzia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1362 e 1489 c.c., oltre che insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, relativamente all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., giacché il giudice del riesame non ha considerato che nessun risarcimento di danno poteva essere a favore di LL, atteso che l'atto di vendita del compendio immobiliare non comprendeva anche la porzione di terreno di che trattasi, ma solamente quello che risultava dal relativo rogito, che non prevedeva affatto il triangolo in questione. Del resto le stesse clausole contrattuali prevedono la responsabilità prettamente codicistica, che si configura quante volte il bene venduto è sottoposto a oneri, diritti reali o personali o sia oggetto di evizione, tutte ipotesi che esulano dalla fattispecie in esame.
Questa censura, che in parte rimane assorbita dal motivo che precede, è anch'essa fondata.
In proposito il giudice del riesame ha rilevato che LL subiva un danno, e questo era rappresentato dal minore valore dell'immobile, e dal disagio derivante dalla restrizione dell'ingresso dell'autorimessa.
Si tratta di assunti inesatti.
Infatti nessun danno poteva scaturire dal fatto che la vendita non comprendesse in realtà la porzione di terreno occupata pacificamente dal dante causa della compratrice. Questa peraltro era perfettamente in grado di conoscere l'esatto stato dei luoghi attraverso il rogito e gli atti richiamati e/o allegati, da cui risulta ben chiaro che il triangolo di cui si discute non fa parte del compendio compravenduto, Semmai c'è il disagio per il restringimento dell'ingresso del garage, ma questa è una situazione che la compratrice doveva certamente conoscere, o quanto meno era in grado di rilevare sol se avesse usato la comune diligenza.
Anche su questo punto perciò la sentenza impugnata non risulta motivata in modo giuridicamente e logicamente corretto. 3) Infine col terzo motivo il ricorrente lamenta violazione e/o erronea applicazione di una norma di diritti, relativamente all'art. 360, n. 3 c.p.c., dal momento che il giudice di secondo grado ha condannato il terzo al ripristino della recinzione a sue spese. Peraltro tale domanda non era stata proposta ne' dagli attori in primo grado o in sede di gravame ne' dalla appellata. Quindi il tribunale ha emesso una pronuncia non richiesta, cadendo perciò nel vizio di ultrapetizione.
La doglianza è fondata.
Infatti dall'atto introduttivo del giudizio risulta che ne' AR e PA da una parte, ne' LL dall'altra avevano mai avanzato la richiesta di ripristino della recinzione a spese del terzo chiamato.
Pure su questo punto perciò la sentenza impugnata non risulta motivata in modo giuridicamente corretto.
Ne deriva che il ricorso va accolto, e per l'effetto la sentenza impugnata va cassata senza rinvio, con conseguente revoca della condanna di PU, dal momento che non vi era alcuna ragione che il terzo fosse chiamato nel presente processo.
Le spese di questa fase, che vengono liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza, mentre sussistono giusti motivi per compensare quelle relative al secondo grado.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata senza rinvio, e decidendo nel merito, revoca la condanna di PU al pagamento della somma di L. 10.000.000 oltre le spese legali e quelle per il ripristino della recinzione a favore di LL;
compensa fra gli stessi le spese del secondo grado, e condanna la medesima al rimborso di questa fase, liquidate in euro cento/00 per esborsi, ed euro mille/00 per onorari, oltre agli accessori di favore di PU.
Così deciso in Roma, il 27 gennaio 2005.
Depositato in Cancelleria il 26 aprile 2005