Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 15/07/2009
Dott. ROMBOLÀ Marcello - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI Mariastefania - Consigliere - N. 2298
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONITO Francesco M. S. - Consigliere - N. 15830/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NI SC, nato il [...] a [...];
avverso la ordinanza in data 9.3.2009 della Corte d'assise d'appello di Palermo;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. M. Stefania Di Tomassi;

Lette le richieste del Sostituto Procuratore generale Dott. CEDRANGOLO Oscar, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. FATTO

1. Il 25.10.2006, con sentenza divenuta definitiva il 18.4.2008, la Corte d'assise d'appello di Palermo aveva condannato TO NI, già detenuto in espiazione della pena dell'ergastolo, all'isolamento diurno per tre anni, così convertendo ai sensi dell'art. 72 c.p. la pena a lui infiltra per i reati di duplice omicidio, sequestro, occultamento di cadavere e reati connessi, oggetto di cognizione, commessi il 25.12.1981.
Con la decisione in epigrafe la stessa Corte d'assise d'appello rigettava, quale giudice dell'esecuzione l'opposizione - incidente d'esecuzione dello TO avverso l'ordinanza 11.12.2008, con la quale aveva respinto, in relazione a tale pena, l'istanza di applicazione dell'indulto (ex L. n. 241 del 2006), e con la quale si chiedeva altresì che l'isolamento diurno da ultimo inflitto fosse dichiarato già espiato in forza del periodo già trascorso (per 11 anni) in regime di 41 bis ord. pen. nonché la rivalutazione dell'intera posizione giuridica del condannato anche in relazione a precedenti condanne e la declaratoria di estinzione o di non eseguibilità dell'ulteriore isolamento diurno.

2. Ha proposto ricorso il condannato chiedendo l'annullamento del provvedimento impugnato denunziando violazione di legge e vizi della motivazione.
Assume:
che essendo l'isolamento diurno vera e propria sanzione penale, ad esso sarebbe applicabile il condono e che sarebbe dunque errato il provvedimento di rigetto del giudice dell'esecuzione;
che era altresì illegittimo il rigetto della richiesta di non applicazione dell'isolamento diurno ai sensi dell'art. 184 c.p., avendo il ricorrente, ininterrottamente detenuto dal 9.3.1993, già espiato, considerata la liberazione anticipata per 1340 giorni della quale aveva beneficiato, venti anni di reclusione;

che era illegittima anche la mancata riduzione dell'isolamento diurno per il fatto che il ricorrente aveva già espiato la pena dell'isolamento diurno per 18 mesi (in costanza del regime di cui all'art. 41 bis) in esecuzione di precedente sentenza di condanna della Corte d'assise d'appello irrevocabile il 23.4.1998;
che erroneamente la Corte d'appello non aveva d'altra parte considerato che il ricorrente partecipava oramai fattivamente e proficuamente alle attività trattamentali, lavorando, frequentando il quarto anno di ragioneria e partecipando alle attività ricreative, sicché l'inasprimento delle condizioni di detenzione a tale punto del percorso di rieducazione avrebbe violato i principi dell'art. 27 Cost., comma 3, con effetti devastanti sul trattamento in corso;

che, infine, erroneamente era stata respinta l'istanza volta a far valere la fungibilità dell'isolamento diurno con il regime espiato ai sensi dell'art. 41 bis, di contenuto sostanzialmente analogo, se non addirittura più restrittivo, rispetto a quello della pena in isolamento diurno.
DIRITTO

1. In relazione al motivo con il quale si chiede l'applicazione dell'indulto ex L. n. 241 del 2006 sull'isolamento diurno inflitto con la sentenza di condanna del 2006 (per due omicidi e reati connessi), deve ribadirsi che il condono parziale applicabile in forza di tale legge riguarda solo le pene detentive temporanee e non è suscettibile di diretta estensione alla pena "sostitutiva" dell'isolamento diurno.
Secondo principi consolidati (cfr. C. Cost. n. 337 del 1995 e nella giurisprudenza di legittimità, tra molte, in relazione al provvedimento di clemenza di cui si discute: Sez. 1^, n. 149 del 11/11/2008, dep. 08/01/2009, Rv. 242554, Imp. Bruno;
Sez. 1^, n. 22760 del 22/05/2008, dep. 06/06/2008, Rv. 239886, Imp. Parla;
Sez. 1^, n. 39531 del 04/10/2007, dep. 25/10/2007, Rv. 237750, Imp. Scuto;

Sez. 1^, n. 35209 del 15/06/2007, dep. 20/09/2007, Rv. 237628 Imp. Andriotta,) nonché il condono non può essere d'altra parte riferito neppure all'ergastolo, che è pena perpetua, neppure al fine di abbassare il tetto di pena previsto per l'accesso alle misure alternative, perche ciò inciderebbe sulla natura stessa della pena inflitta (a norma dell'art. 174 c.p. l'indulto può condonare in tutto o in parte la pena detentiva o commutarla in altra di specie diversa, ma le diverse ipotesi di condono totale e di commutazione, non inconciliabili in radice con l'ergastolo, sono estranee al tema del presente giudizio, giacché non sono quelle previste dalla L. n.241 del 2006). Con riguardo all'isolamento diurno il condono può dunque indirettamente operare solo nella misura in cui, scisso il cumulo, lo stesso risulti inflitto (in tutto o in parte) in sostituzione di pene temporanee concorrenti con la pena dell'ergastolo e dette pene temporanee siano, in tutto o in parte, suscettibili di condono, di modo che la estinzione (per intero o parziale) della pena temporanea determina la non applicabilità o la riduzione dell'indulto ex art.184 c.p., comma 2. Il ricorso tuttavia non pare avere ad oggetto tale specifico e settoriale aspetto e non indica quali pene temporanee suscettibili dell'indulto concesso con la L. n. 241 del 2006 sarebbero confluite nel cumulo parziale che ha portato alla irrogazione dell'isolamento diurno per tre anni, ne' il dato emerge dagli atti.

2. Inammissibile deve ritenersi quindi il motivo con il quale si insiste nella fungibilità tra isolamento diurno e regime penitenziario L. n. 354 del 1975, ex art. 41 bis. La giurisprudenza di questa Corte è univocamente orientata nel sostenere che la radicale differenza esistente fra l'istituto dell'isolamento diurno (cui va riconosciuto il carattere di vera e propria sanzione penale) e quello della sospensione delle ordinarie regole di trattamento, previsto dall'art. 41 bis dell'ordinamento penitenziario (che incide soltanto sulle modalità di attuazione del regime di detenzione) non consente che possa riconoscersi fungibilità, ai sensi dell'art. 657 c.p.p., tra il periodo di custodia cautelare in cui sia stata fatta applicazione del citato art. 41 bis e la durata dell'isolamento diurno inflitto con la definitiva sentenza di condanna alla pena dell'ergastolo (Sez. 1^, n. 613 del 28/01/2000, Paolello;
Sez. 1^, n. 3679 del 18/01/2007, Campanella;
Sez. 1^, n. 38647 del 18/09/2008, Mezzasalma). E se deve in linea estrema e puramente teorica ammettersi che la sostanza sanzionatola di una certa imposizione non può farsi dipendere solo dal nomen (per una sorta di apertura, in relazione tuttavia a situazione significativamente diversa, relativa ad applicazione del regime abrogato di cui all'art. 90 ord. pen., vedasi C. Cost. n. 237 del 1999), deve rilevarsi come a fronte della diversa tipizzazione, oltre che della differente natura, dei due regimi di cui si discute il ricorrente omette completamente di illustrare le ragioni per le quali assume che nel suo caso le restrizioni impostogli ex art. 41 bis avrebbero dovuto essere imputate ad altro titolo e fossero in concreto idonee a contenere interamente la sanzione dell'isolamento diurno successivamente inflittagli.

3. Infondata deve ritenersi quindi la censura relativa alla violazione dei principi di umanità e tendenziale funzione rieducativa della pena, articolata con riferimento alla circostanza che il condannato avrebbe già raggiunto un grado elevato di risocializzazione.
È consolidato il rilievo che il carattere afflittivo della misura è compatibile con la funzione rieducativa della pena, dal momento che, in costanza di isolamento, si ha solo attenuazione, ma non soppressione del trattamento (v. Corte Cost. n. 115 del 1964; Sez. 1^, n. 2116 del 21/03/2000, Natoli). E il regolamento vigente (D.P.R. n. 230 del 30 giugno 2000, art. 73, comma 4) ha convalidato tale orientamento ("ratificando prassi già
in corso", come segnala la dottrina) espressamente consentendo oltre che l'ammissione al lavoro (già previsto dall'art. 72 u.c. come sostituito dalla L. n. 1634 del 1962), anche la partecipazione ad attività di istruzione e formazione.
Le stesse misure alternative sono d'altra parte suscettibili di interruzione per effetto del sopravvenire di condanna, anche per fatto pregresso, con esse incompatibile.

4. Fondate appaiono invece le doglianze con le quali si afferma che il giudice dell'esecuzione doveva riconsiderare l'intera posizione giuridica del condannato e valutare che lo stesso aveva già espiato diciotto mesi di isolamento diurno per il precedente titolo in esecuzione.
Come s'è già ricordato con la sentenza del 2006 lo TO è stato condannato per reati commessi nel 1981 a pena commutata in tre anni di isolamento diurno perché lo stesso stava già espiando altro ergastolo.
E secondo quanto risulta confermato dal certificato penale detto ergastolo, cui si sostiene accedesse l'isolamento diurno già espiato, gli era stato inflitto con sentenza del 1998 per un omicidio e reati connessi commessi il 17.9.1992.
Ora, come la pena temporanea della reclusione ha una durata massima di 30 anni, anche l'isolamento diurno, proprio perché è una sanzione penale, ha una durata massima prevista ex lege, che nel caso in cui concorrano più pene perpetue non può superare tre anni (Sez. 1^, n. 38491 del 20/09/2007, Graviano). Come per le pene temporanee anche quello previsto per l'isolamento diurno non costituisce in realtà un tetto insuperabile con riguardo all'intero curriculum delinquenziale del condannato, in quanto, ove durante l'esecuzione del provvedimento di cumulo, o in seguito, il soggetto commetta un nuovo reato e riporti per esso condanna, alla quale consegua ulteriore periodo di isolamento diurno, nella nuova determinazione del cumulo non si tiene conto di quello eventualmente già sofferto, sicché è possibile il superamento, in concreto, del limite dei tre anni fissato dall'art. 72 c.p., comma 1 (Sez. 1^, n. 3004 del 24/06/1993, Mosella;
Sez. 1^, n. 4381 del 05/12/2000, Riina;

Sez. 1^, n. 10736 del 21/01/2009, Torre;
Sez. 1^, n. 34564 del 12/06/2007, Catti), e tanto in forza del principio per il quale non può espiarsi la pena prima della commissione del reato. Quando invece durante l'esecuzione del reato sopravvenga una condanna per reato precedentemente commesso trovano pienamente vigore i criteri moderatori, che non possono ritenersi condizionati da casuali differenze o ritardi nelle vicende processuali o nell'emanazione dei provvedimenti di cumulo.
In tale ipotesi occorre procedere a rivisitazione del cumulo giuridico, applicazione dei criteri moderatori, computo del già sofferto, facendo riferimento alle date dei commessi reati ed ai periodi di carcerazione sofferti, non alle date delle sentenze o della loro irrevocabilità.
Di conseguenza nel caso in esame, divenuta definitiva dopo la condanna all'ergastolo con isolamento diurno per reati commessi nel 1992, altra condanna all'isolamento diurno per reati del 1981, si sarebbe dovuto procedere alla unificazione dei titoli, applicando il criterio moderatore di cui all'art. 72 c.p., comma 1, e verificando il presofferto in forza della prima condanna.

5. Per tale ultima ragione l'ordinanza impugnata deve dunque essere annullata con rinvio alla Corte d'assise d'appello di Palermo che quale giudice dell'esecuzione provvederà a verificare l'esistenza delle condizioni per l'applicazione dei criteri moderatori di cui all'art. 72 c.p., comma 1, secondo i criteri prima enunziati e previa rivalutazione del cumulo delle condanne in espiazione.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte d'assise d'appello di Palermo.
Così deciso in Roma, il 15 luglio 2009.
Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2009