Composta dagli Ill.mi Sigg. : N. 23
Dott.FERDINANDO ZUCCONI GALLI FONSECA Presidente

1.Dott. GAETANO LO COCO Componente REGISTRO GENERALE
2. " DO IA " N. 13364/93
3. " DO UA "
4. " ER LL "
5. " ARNDO TE "
6. " NI RI "
7. " BR TA FL "
8. " GIORGIO LATTANZI (Rel.) "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da EO UE n. il 22.10.1967 a Gela;

avverso l'ordinanza del Tribunale del riesame di Caltanissetta in data 18.2.1993.
Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. Giorgio LATTANZI;

Udite le conclusioni del P.M. dott. Claudio APONTE con le quali chiede accoglimento del ricorso con annullamento dell'ordinanza di custodia cautelare.
Ritenuto in fatto e in diritto
Il giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Gela con ordinanza del 13 gennaio 1993 ha rigettato una richiesta di UE OR diretta ad ottenere la dichiarazione che a norma degli art. 294 e 302 c.p.p. la misura di custodia in carcere disposta nei suoi confronti aveva perso efficacia.
OR aveva sostenuto che il suo interrogatorio era invalido perché era avvenuto senza la presenza dei difensori che avevano ricevuto un avviso telefonico dell'atto da compiere non seguito dalla prescritta conferma mediante telegramma e per la brevità del termine non erano stati in grado di intervenire. Il giudice per le indagini preliminari ha però escluso l'invalidità dopo aver rilevato da un lato che i difensori avevano "ammesso di avere ricevuto l'avviso telefonico e, avvalendosi degli opportuni mezzi di comunicazione, ben avrebbero potuto raggiungere in tempo utile la sede indicata per l'interrogatorio"; dall'altro che "la mancata spedizione del telegramma di conferma dell'avviso telefonico non determina nullità alcuna, non essendo prevista tra i casi di invalidità tassativamente indicati dall'art. 171 c.p.p.". In seguito all'appello di OR il Tribunale di Caltanissetta con ordinanza del 18 febbraio 1993 ha confermato il provvedimento del giudice per le indagini preliminari.
OR ha proposto ricorso per cassazione ed ha enunciato due motivi: con il primo ha sostenuto che l'interrogatorio era invalido perché avvenuto in assenza dei difensori di fiducia, ai quali era stato dato un avviso telefonico senza la conferma mediante telegramma;
con il secondo ha sostenuto che era "stato comunque leso il diritto di difesa dal momento che, in sede di interrogatorio, ....... non era stato nominato un difensore di ufficio così come previsto dall'art. 97 comma 4 c.p.p.". La prima sezione, cui il ricorso era stato assegnato, lo ha rimesso alle Sezioni unite, a norma dell'art. 618 c.p.p., rilevando l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale sulla validità della notificazione dell'avviso al difensore a mezzo del telefono, quando la comunicazione telefonica non sia stata seguita dalla conferma mediante telegramma.
Effettivamente, sulla questione che forma oggetto del primo motivo di ricorso si rinvengono nella giurisprudenza della Corte di cassazione vari indirizzi, dato che a quello che ritiene la nullità dell'interrogatorio dell'indagato in assenza del difensore avvertito telefonicamente senza la successiva conferma con telegramma se ne contrappongono altri che con argomenti diversi escludono la nullità.
Secondo il primo indirizzo "l'avviso al difensore di fiducia... dato a mezzo del telefono, ma non seguito dalla conferma mediante telegramma, non realizza integralmente la procedura della notificazione urgente, che è nulla, perché la conferma telegrafica è specificamente prevista dalla legge come condizione di validità della notificazione stessa" (Sez. VI, 22 novembre 1991, Berisa, in C.E.D. Cass., n. 189918). Nella specie, si trattava di un avviso per l'udienza di convalida dell'arresto e la sentenza aveva ritenuto la nullità dell'udienza e l'inefficacia della misura cautelare in carcere adottata dal g.i.p. .... non essendo intervenuto l'interrogatorio dell'indagato ex art. 302 c.p.p., ne' essendo valido quello che costui rese in sede di convalida senza l'assistenza del difensore". Nello stesso senso si sono espresse Sez. II, 10 ottobre 1990, Prete, in C.E.D. Cass., n. 186821 e Sez. VI, 28 maggio 1992, Costa, ivi, n. 190833, la quale ha affermato che "la mancata conferma esclude che la telefonata abbia "valore di notificazione con effetto dal momento in cui è avvenuta"" e che dal tenore della disposizione si desume che è stata prevista "una sanzione di inutilizzabilità di illimitata deducibilità, e non di nullità".
Per un altro indirizzo invece "la mancata spedizione del telegramma di conferma dell'avviso telefonico al difensore... non determina nullità della notifica, non essendo prevista tra i casi di invalidità tassativamente indicati dall'art. 171 c.p.p." (Sez. I, 19 dicembre 1991, Oriunto, C.E.D. Cass., n. 189430). È stato anche affermato che "nel rispetto del diritto di difesa, le modalità delle notifiche devono ritenersi diversamente disciplinate in relazione alle singole fasi del procedimento e che pertanto non può richiedersi per la notifica dell'avviso al difensore ai sensi dell'art. 294 comma 4 c.p.p. il complesso delle formalità previste dai successivi commi dell'art. 149, stante il carattere di urgenza che connota tutti gli adempimenti da effettuare in detta fase (delle indagini preliminari)" (Sez. II, C. c. 4 novembre 1992, n. 4464, Ioime).
Un ulteriore svolgimento di quest'ultimo indirizzo è ravvisabile in Sez. I, 5 febbraio 1993, VI (in C.E.D. Cass., n. 193395), la quale ha affermato che "l'avviso tempestivo al difensore ai fini dell'assistenza all'interrogatorio di persona in stato di custodia cautelare, se dato telefonicamente, non richiede conferma a mezzo telegramma, in quanto la spedizione di quest'ultimo è richiesta solo quando la comunicazione telefonica debba avere valore di notificazione, non quando assolva la mera funzione di avviso" .Questa sentenza ha osservato che l'espressione usata dall'art. 294 comma 4 c.p.p. ("al difensore... è dato tempestivo avviso") "è in riferimento all'urgenza del compimento dell'atto" ed ha ritenuto che con essa è stato previsto "un avviso di convocazione, diverso e quindi da ritenersi diversamente regolato dall'avviso di notificazione e così sganciato dalle regole di questa". L'ultima decisione è quella che secondo le Sezioni unite, con alcune precisazioni, deve essere condivisa.
Diversi autori nel commentare le norme del nuovo codice sulle notificazioni hanno riscontrato un mutamento rispetto all'impostazione del codice del 1930 ed è stato fatto "osservare come la tradizionale dicotomia di fondo tra conoscenza legale - conseguente, cioè, al solo rispetto delle forme stabilite dall'ordinamento - e conoscenza effettiva, che ha sempre animato l'istituto, sia stata erosa a vantaggio della seconda". A riprova di questa affermazione sono state citate le norme sulla restituzione nel termine (art. 175 comma 2 c.p.p.) e sulla rinnovazione della citazione (art. 485 c.p.p.), che danno rilevanza alla mancanza di "effettiva conoscenza" dell'atto notificato, anche se la notificazione è avvenuta validamente ed è quindi idonea a determinare la conoscenza legale.
Nei due casi ricordati dunque non basta la conoscenza legale, perché ad essa deve aggiungersi la conoscenza effettiva, mentre è da ritenere che in altri casi, come in quello in esame, sia sufficiente la conoscenza effettiva, non occorrendo anche quella legale.
Infatti, non può essere senza significato che mentre in alcuni articoli sono usate le parole "avviso ...notificato", "notificazione dell'avviso", od altre equivalenti per l'uso del sostantivo "notificazione" o del verbo "notificare" (art. 127 comma 1, 128, 296 comma 2, 309 commi 3 e 8, 311 comma 1, 324 commi 2 e 6, 366 comma 1, 398 comma 3, 406 comma 5, 408 comma 2, 410 comma 3, 419, ecc.), in altri articoli figurano invece le diverse parole: "immediatamente dato avviso" (art. 268 comma 6); "dato tempestivo avviso" (art. 294 comma 4); "dà tempestivo avviso" (art. 350 comma 3);
"tempestivamente avvisato" (art. 351 comma 1- bis); "avvisa, senza ritardo" (art. 360 comma 1); "dandone tempestivo avviso" (art. 388 comma 1); "dandone avviso senza ritardo" (art. 390 comma 2); "è dato avviso almeno ventiquattro ore prima" (art. 467 comma 2). In alcune disposizioni è poi indicata chiaramente la differenza che secondo il legislatore esiste tra il "dare" e il "notificare" un avviso, nel senso che si parla di "dare" avviso quando questo è portato a conoscenza del destinatario in una forma diversa da quella delle notificazioni;
così l'art. 436 comma 2, contrappone l'avviso dato agli interessati presenti a quello notificato agli altri e l'art. 477 comma 3, stabilisce che gli avvisi dati oralmente dal presidente "sostituiscono le citazioni e le notificazioni per coloro che sono comparsi o debbono considerarsi presenti", analogamente del resto a quanto è previsto più in generale dall'art. 148 comma 5, c.p.p. È da notare che si parla di avviso dato in tutti i casi in cui vi è una situazione di urgenza, segnalata nella disposizione con avverbi come "immediatamente" o "tempestivamente", oppure con espressioni di analogo significato, ed è da ritenere che in questi casi (tra i quali è compreso quello in esame) sia sufficiente procurare al destinatario dell'avviso l'effettiva conoscenza della notizia, anche se questa è comunicata con forme diverse da quelle prescritte per le notificazioni;
insomma basta la conoscenza effettiva, indipendentemente da quella legale. Ciò non vuol dire che in questi casi non debbano essere usate le forme delle notificazioni, le quali costituiscono il mezzo normalmente previsto dal legislatore per portare a conoscenza delle persone atti del procedimento da compiere o già compiuti, anche perché quando non risulta la conoscenza effettiva è solo la conoscenza legale che può far ritenere osservata la norma che prescrive l'avviso; vuol solo dire che nei casi ricordati, non essendo imposta la notificazione, è sufficiente che l'autorità procedente riesca a portare effettivamente a conoscenza del destinatario l'avviso dovuto.
Nel caso in esame è pacifico che i difensori hanno avuto effettiva conoscenza, senza dubbi od incertezze, del luogo e del tempo stabiliti per l'interrogatorio del ricorrente e quindi non rileva che la comunicazione telefonica non sia stata seguita dal telegramma prescritto dall'art. 149 comma 4 c.p.p., il quale del resto, tenuto conto del tempo occorrente per il recapito, non avrebbe potuto essere di alcuna utilità.
Il primo motivo quindi è privo di fondamento.
A conclusione non diversa deve pervenirsi per il secondo motivo, con il quale il ricorrente ha sostenuto che comunque nell'interrogatorio egli avrebbe dovuto essere assistito da un difensore di ufficio. L'art. 294 comma 4, ultima parte, c.p.p. prevede per il pubblico ministero e per il difensore la "facoltà di intervenire", e non l'obbligo, e di conseguenza se il difensore, com'è avvenuto nel caso in esame, non si avvale di tale facoltà il giudice non deve e non può designare, in sua vece, un sostituto a norma dell'art. 97 comma 4 c.p.p.. Pertanto, il ricorso deve essere rigettato con la conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese di procedimento.

P.Q.M.

La Corte di cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.
Roma 12 ottobre 1993.