• I O L IT L GEN 2020 O R B C E E T T N N 2 E E S S E AULA 'B' E - E 01886/20 N O I Z A R T S I G E R Oggetto E REPUBBLICA ITALIANA T N E S * IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE R.G.N. 427/2018 Cron. 1886 SEZIONE LAVORO Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Rep. Presidente Ud. 05/11/2019 Dott. ANTONIO MANNA Consigliere PU Dott. ENRICA D'ANTONIO Consigliere Dott. DANIELA CALAFIORE - Rel. Consigliere Dott. LUIGI CAVALLARO ConsigliereDott. NICOLA DE MARINIS ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 427-2018 proposto da: CAVOUR, GRILLO ROBERTO, domiciliato in ROMA, PIAZZA SUPREMA DI presso la CANCELLERIA DELLA CORTE CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato LUCA IOVINO;
ricorrente contro 2019 I.N.P.S. - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE 3454 C.F. 80078750587, in persona del legale rappresentante elettivamente domiciliato in ROMA, VIA pro tempore, CESARE BECCARIA 291 presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati NI ET, VINCENZO STUMPO;
controricorrente avverso la sentenza n. 379/2017 della CORTE D'APPELLO di PALERMO, depositata il 16/06/2017 r.g.n. 261/2016; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/11/2019 dal Consigliere Dott. LUIGI CAVALLARO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. STEFANO VISONA' che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito l'Avvocato STEFANO FIORELLI per delega verbale Avvocato LUCA IOVINO;
udito l'Avvocato MARIA PASSARELLI per delega verbale Avvocato NI ET.

FATTI DI CAUSA

Con sentenza depositata il 16.6.2017, la Corte d'appello di Palermo, in riforma della pronuncia di primo grado, ha rigettato la domanda di RT GR volta ad ottenere dall'INPS, quale gestore del Fondo di garanzia, il pagamento del TFR maturato alle dipendenze di G.S.S.I. s.r.l. La Corte, in particolare, ha ritenuto che, nell'ipotesi di chiusura del fallimento per insufficienza dell'attivo che fosse intervenuta senza previa formazione dello stato passivo, era onere del lavoratore che chiedesse l'intervento del Fondo di garanzia di procurarsi un titolo esecutivo nei confronti del datore di lavoro e di esperire preventivamente un qualche tentativo di esecuzione forzata, di talché, non essendosi l'appellato attivato in tal senso, nessuna pretesa poteva vantare nei riguardi dell'INPS. Ricorre per la cassazione di tali statuizioni RT GR, deducendo un unico motivo di censura. L'INPS ha resistito con controricorso, illustrato con memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE Con l'unico motivo di censura, il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2, comma 5, I. n. 297/1982, in relazione agli artt. 102 e 118, comma 1°, n. 4, I. fall., per avere la Corte di merito ritenuto che, nell'ipotesi di chiusura del fallimento per insufficienza dell'attivo e senza previa formazione dello stato passivo, fosse suo onere di procurarsi un titolo esecutivo nei confronti del suo datore di lavoro ed esperire infruttuosamente l'esecuzione forzata per poter fondatamente rivendicare l'intervento del Fondo di garanzia: a suo avviso, infatti, dalla natura di prestazione previdenziale propria dell'erogazione a carico del Fondo e と 3 dalla modifica apportata all'art. 118, comma 1°, n. 4, I. fall., dall'art. 108, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 5/2006 (che ha reso meramente eventuale la formazione dello stato passivo, prevedendo la chiusura del fallimento «quando nel corso della procedura si accerta che la sua prosecuzione non consente di soddisfare, neppure in parte, i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili e le spese di procedura») discenderebbe la possibilità di far valere il proprio diritto direttamente nei confronti del Fondo di garanzia gestito dall'INPS, tanto più che l'imminente cancellazione della società dal registro delle imprese (prevista dall'art. 118, comma 2°, I. fall., quale conseguenza della chiusura del fallimento per previsione di insufficiente realizzo) avrebbe reso inutile e inutilmente dispendiosa un'azione promossa nei suoi confronti. Il motivo è infondato. Questa Corte ha da tempo posto il principio secondo cui, in caso di insolvenza del datore di lavoro, il lavoratore assicurato che pretenda il pagamento del TFR da parte del Fondo di garanzia istituito presso l'INPS, ai sensi dell'art. 2, I. n. 297/1982, ha l'onere di dimostrare che è stata emessa la sentenza dichiarativa del fallimento e che il suo credito è stato ammesso nello stato passivo, ovvero, qualora l'ammissione del credito nello stato passivo sia stata resa impossibile dalla chiusura della procedura per insufficienza dell'attivo intervenuta dopo la proposizione, da parte sua, della domanda di insinuazione, ma prima dell'udienza fissata per l'esame della domanda suddetta, di procedere preventivamente ad esecuzione forzata nei confronti del datore di lavoro tornato in bonis a seguito della chiusura del と 4 fallimento, ex art. 2, comma 5°, I. n. 297/1982, cit. (Cass. nn. 11945 e 13305 del 2007). I suesposti principi sono stati ribaditi anche nell'ipotesi in cui l'esame della domanda (tardiva) di insinuazione sia stata impedita dalla previa chiusura del fallimento per insufficienza di attivo (Cass. n. 7877 del 2015) e poggiano sull'esame complessivo della disposizione di cui all'art. 2, I. n. 297/1982, da cui emerge chiaramente che il legislatore ha ancorato l'intervento del Fondo alla ricorrenza di due distinte ed alternative ipotesi: da un lato, la verifica del credito del lavoratore mediante l'insinuazione al passivo del fallimento del datore di lavoro (art. 2, commi 2° ss.); dall'altro lato, qualora il datore di lavoro non sia soggetto alle disposizioni della legge fallimentare, il previo esperimento dell'esecuzione forzata per la realizzazione del credito, da cui risulti l'insufficienza, totale o parziale, delle garanzie patrimoniali del datore di lavoro stesso (art. 2, comma 5°). Così ricostruito il sistema, del tutto correttamente la Corte di merito ha ritenuto che la previsione dell'art. 2, comma 5°, I. n. 297/1982, dovesse trovare applicazione anche nel caso di specie, in cui il giudice fallimentare, essendo emerso che non poteva essere acquisito attivo alcuno da distribuire ai creditori, ha disposto con decreto la chiusura del fallimento del datore di lavoro dell'odierno ricorrente prima ancora dell'udienza fissata per l'esame dello stato passivo: è sufficiente al riguardo rilevare che, comportando la chiusura del fallimento il ritorno del datore di lavoro in bonis, ben poteva l'odierno ricorrente procurarsi un titolo esecutivo e promuovere la conseguente azione esecutiva nei confronti 5 della società, ovvero, a seguito della sua cancellazione, nei confronti dei soci, i quali avrebbero risposto dei debiti sociali nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione (così Cass. S.U. n. 6070 del 2013). Si deve piuttosto aggiungere che, in casi del genere, il previo esperimento di un'azione volta a conseguire un titolo esecutivo nei confronti del datore di lavoro insolvente, lungi dal costituire un onere inutile e inutilmente dispendioso, siccome paventato da parte ricorrente, costituisce piuttosto un presupposto non solo letteralmente, ma anche logicamente necessario, giacché, da un punto di vista sistematico, l'accertamento giurisdizionale della misura del TFR dovuto in esito all'ammissione allo stato passivo ovvero la sua consacrazione in un titolo esecutivo conseguito nei confronti del datore di lavoro rappresentano la modalità necessaria per l'individuazione della misura stessa dell'intervento solidaristico del Fondo di garanzia, essendo l'ente previdenziale terzo rispetto al rapporto di lavoro inter partes ed essendo nondimeno la sua obbligazione modulata sul TFR maturato in costanza di rapporto di lavoro. Di talché l'ipotesi qui in esame rimane affatto estranea a quelle esaminate da Cass. nn. 8529 del 2012, 11379 del 2008, 9108 del 2007 e 14447 del 2004, pur richiamate nel ricorso per cassazione a sostegno della tesi patrocinata da parte ricorrente, perché ciò che in quei casi è stato escluso, in dipendenza delle peculiarità dei casi di specie, è la necessità del preventivo esperimento di un'azione esecutiva di volta in volta mobiliare o immobiliare, non anche la necessità che il lavoratore assicurato si munisse di un titolo esecutivo nei confronti del proprio datore di lavoro. 6 Segue da quanto sopra che nessun dubbio di legittimità costituzionale della disposizione di cui al comma 5° può sorgere rispetto a quella di cui al comma 2° dell'art. 2, I. n. 297/1982, giacché entrambi i casi postulano che il diritto al TFR sia stato positivamente accertato nei confronti del suo legittimo debitore, vale a dire il datore di lavoro: e ciò o mediante la verifica dei crediti disposta nel corso dell'accertamento dello stato passivo fallimentare ovvero attraverso la sua consacrazione in un titolo utilmente eseguibile nei confronti del datore di lavoro stesso. Il ricorso, pertanto, va rigettato. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. Tenuto conto del rigetto del ricorso, sussistono inoltre i presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, previsto per il ricorso.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità, che si liquidano in € 3.200,00, di cui € 3.000,00 per compensi, oltre spese generali in misura pari al 15% e accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13. 7 Così deciso in Roma, nella camera 5.11.2019. IL CONSIGLIERE ESTENSORE Luigi Cavallaro S P U S runzionario Giudiziario Dr. Giovanni RUELLO ростий RTE SUPREMA DI CASSAZION AV Sezione AVORO DEPOSITATO IN CANCELLERIA 2 8 GEN 2020 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Dott. Giovanni Pucly n usia, 0 8 0 di consiglio del IL PRESIDENTE Antonio Manna Aubert Man n