Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 11/07/2013
Dott. CAIAZZO Luigi Pietro - Consigliere - SENTENZA
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - N. 2626
Dott. CASSANO Margherita - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LOCATELLI Giuseppe - Consigliere - N. 2511/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CA SI N. IL 24/09/1973;
avverso l'ordinanza n. 72/2013 TRIB. SORVEGLIANZA di CATANIA, del 29/11/2012;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CASSANO MARGHERITA;

lette le conclusioni del PG che ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza impugnata e il rinvio degli atti al magistrato di sorveglianza di Catania.
RITENUTO IN FATTO

1. Il 29 novembre 2012 il Magistrato di sorveglianza di Siracusa rigettava il reclamo proposto da AS ZO avverso il provvedimento della Direzione dell'Istituto di pena di Siracusa contenente restrizioni ai colloqui visivi e telefonici, osservando che era in corso di espiazione la pena di trenta anni di reclusione, frutto del criterio moderatore di cui all'art. 78 c.p., per i delitti di cui all'art. 575 c.p. (per il quale la Corte d'assise d'd'appello di Caltanissetta aveva irrogato, con sentenza del 19 maggio 1005, la pena di ventisei anni di reclusione), D.P.R. n. 309 del 1990, artt.73 e 74, aggravati L. n. 203 del 1991, ex art. 7, (in relazione ai quali la Corte d'appello di Caltanissetta aveva inflitto la pena di nove anni e dieci mesi di reclusione) e che "il cumulo materiale delle pene applicate per i "delitti ostativi" era ben superiore al cumulo giuridico applicato di trent'anni di reclusione". Il Magistrato argomentava, inoltre, che, mentre per i benefici penitenziari "esterni" è sempre possibile effettuare la ed. scissione del cumulo, ai fini del trattamento penitenziario, ossia del regime interno, detta scissione non può essere operata, qualora la pena complessiva sia "l'effetto di un cumulo giuridico e non la mera somma aritmetica di pene irrogate".

2. Avverso il citato provvedimento ZO ha personalmente proposto ricorso per cassazione (così qualificato il "reclamo al Tribunale di sorveglianza di Catania") ZO, il quale lamenta violazione ed erronea applicazione della legge penale, atteso che la pena per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, è stata interamente espiata e che attualmente il detenuto sta scontando la pena irrogata con sentenza della Corte d'appello di Caltanissetta del 19 maggio 1995, concernente il delitto di omicidio volontario, nonché violazioni alla disciplina in materia di armi, reati tutti non ricompresi fra quelli di cui alla L. n. 354 del 1975, art. 4 bis, comma 1 e successive modifiche.
Rappresenta, infine, che, essendo detenuto dal 9 luglio 1993, era stato ammesso, prima delle modifiche introdotte dal D.P.R. n. 230 del 2000, a beneficiare di un colloquio telefonico settimanale e che,
quindi, nei suoi confronti avrebbe dovuto trovare applicazione la precedente e più favorevole disciplina.
OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso è fondato nel senso di seguito precisato.

1. Il Collegio è chiamato a stabilire se, qualora il titolo detentivo sia costituito da un provvedimento di unificazione di pene concorrenti comprensivo della condanna per un delitto ricompreso nell'elenco di cui alla L. n. 354 del 1975, art. 4 bis, comma 1, prima fascia, le restrizioni ai colloqui visivi o telefonici introdotte del D.P.R. n. 230 del 2000, art. 37, commi 8 e 9 e art. 39, trovino comunque applicazione a prescindere dall'avvenuta espiazione della pena relativa al delitto ostativo e se sia o meno consentita la scissione virtuale del cumulo al fine di imputare la porzione di pena già espiata al reato in questione.

2. Il Collegio ritiene che una corretta impostazione metodologica imponga di coniugare il dato normativo con una ricostruzione logico- sistematica della disciplina che sia conforme ai principi costantemente espressi dalla giurisprudenza costituzionale e da quella di legittimità.

2.1. La Corte Costituzionale, con una fondamentale pronuncia (sentenza 27 luglio 1994 n. 361), ha affermato che la disciplina contenuta nell'art. 4 bis Ord. Pen., non delinea uno status di detenuto pericoloso e ha precisato che detta norma "va interpretata - in conformità del principio di eguaglianza sancito dall'art. 3 Cost., nel senso che possono essere concesse misure alternative alla detenzione ai condannati per i reati gravi, indicati dalla giurisprudenza, quando essi abbiano espiato per intero la pena per i reati stessi e stiano espiando pene per reati meno gravi non ostativi alla concessione delle misure alternative alla detenzione". Ha, pertanto, concluso per la non conformità alla Costituzione di una diversa interpretazione che porti all'esclusione della concessione di misure alternative ai condannati per un reato grave, ostativo all'applicazione delle dette misure, anche quando essi, avendo espiato per intero la pena per il reato grave, stiano eseguendo la pena per reati meno gravi, non ostativi al predetto riconoscimento.

2.2. Questi principi sono stati recepiti dalla giurisprudenza di questa Corte che, nell'ambito di un'articolata elaborazione sulla natura giuridica e sulla ratio del reato continuato, ha argomentato che la disciplina del concorso formale di reati o del reato continuato persegue la finalità di mitigare l'effetto del cumulo materiale delle pene, cui viene sostituito un cumulo giuridico, e che, in particolare dopo la novella del 1974, l'estensione dell'operatività del sistema del cumulo giuridico della pena previsto dall'art. 81 cpv. c.p. è espressione del rifiuto dell'automatismo repressivo proprio del cumulo materiale e dell'accentuazione del carattere personale della responsabilità penale, con conseguente esaltazione del ruolo e del senso di responsabilità del giudice nell'adeguamento della pena alla personalità del reo (Sez. Un. n. 1 del 26 febbraio 1997; Sez. Un. n. 14 del 30 giugno 1999).

2.3. Sulla base di tali premesse la giurisprudenza di questa Corte ha sottolineato che l'unificazione legislativa dei reati deve affermarsi, qualora vi sia una disposizione apposita in tal senso ovvero la soluzione unitaria garantisca un risultato favorevole al reo, non dovendo e non potendo dimenticarsi che il trattamento di maggior favore per il reo è alla base della ratio del reato continuato (Sez. Un., n. 10928 del 10 ottobre 1981; Sez. un., n. 15 del 26 novembre 1997 in tema di scioglimento del cumulo, oltre che ai fini appena menzionati, anche in vista dell'individuazione del termine di prescrizione del reato;
in senso conforme Sez. Un. n. 18 del 16 novembre 1989; Sez. Un., n. 2780 del 24 gennaio 1996, in materia di applicazione dell'indulto a reati uniti sotto il vincolo della continuazione con altri che non ne possano beneficiare;
Sez. 1^, n. 2624 dell'11 maggio 1998 a proposito della revoca dell'indulto condizionato in presenza dell'irrogazione di una pena unica in ordine a più delitti unificati dalla continuazione;
Sez. 1^, n. 3986 del 3 luglio 1998 sulla scissione del reato continuato ai fini dell'applicazione dell'amnistia e dell'indulto; Sez. 3^, n. 2070 del 2 giugno 1999 in tema di applicazione della sostituzione delle pene detentive brevi, L. 24 novembre 1981, ex art. 53, u.c., in caso di reato continuato).
Nella medesima prospettiva interpretativa questa Corte ha stabilito che il cumulo non si scioglie ed opera il principio della fictio iuris unificante ogniqualvolta la considerazione unitaria sia più favorevole al reo (Sez. Un., 21 luglio 1995, Zouine, C.E.D. n. 201549; Sez. 2^, n. 8599 del 20 novembre 1998; Sez. 2^, n. 1477 del 13 novembre 2000 in materia di concessione della sospensione condizionale della pena;
Sez. 2^, n. 11774 del 20 novembre 1980 in tema di perdono giudiziale;
cfr. anche Corte Cost. 5 luglio 1973, n. 108 e Corte cost., 7 luglio 1976, n. 154).

3. Sulla base delle considerazioni sinora esposte è possibile affermare che, qualora il titolo detentivo sia costituito da un provvedimento di unificazione di pene concorrenti, comprensivo della condanna per un delitto rientrante nel catalogo dei reati ricompresi nella L. n. 354 del 1975, art. 4 bis, comma 1, prima fascia e successive modifiche e di altre condanne per reati non ostativi, è legittimo lo scioglimento del cumulo ai fini della verifica di ammissibilità del regime ordinario dei colloqui visivi e telefonici con riferimento agli altri reati la cui pena è in corso di esecuzione, previo accertamento dell'avvenuta espiazione della parte di pena relativa al delitto (o ai delitti) ostativo e del carattere non attuale, nella sua massima espressione, della pericolosità sociale del soggetto.
La diversa tesi fondata o sulla inscindibilità del cumulo o sulla necessità di distinguere i presupposti per la concessione di benefici penitenziari "esterni" e le regole di trattamento "interno" (cfr. provvedimento impugnato, nonché Sez. 1^, n. 10410 del 9 gennaio 2009), oltre a porsi in contrasto con i principi illustrati al paragrafo 2), determinerebbe un'inaccettabile diversità di trattamento a seconda della eventualità, del tutto casuale, di un rapporto esecutivo unico, conseguente al cumulo, ovvero di distinte esecuzioni dipendenti dai titoli che scaturiscono dalle singole condanne. Una conclusione del genere si porrebbero, inoltre, in contrasto con i principi costituzionali di ragionevolezza, di uguaglianza e della funzione risocializzante della pena e non troverebbe una giustificazione plausibile e razionale nel principio della pena unica, sancito dall'art. 76 c.p., comma 1, (cfr. in tal senso Sez. Un. n. 14 del 30 giugno 1999; Sez. 1^, n. 2529 del 26 marzo 1999; Sez. 1^, n. 14563 del 12 aprile 2006,; cfr. anche Corte Cost. sent. n. 386 del 1989).

4. Per tutte le ragioni sin qui esposte s'impone, quindi, l'annullamento dell'ordinanza impugnata e il rinvio per nuovo esame al Magistrato di sorveglianza di Siracusa che, ai sensi dell'art. 627 c.p.p., comma 3, si uniformerà ai principi sopra enunciati e dovrà
valutare se, operato lo scioglimento del provvedimento di unificazione di pene concorrenti, sia possibile imputare la porzione di pena già espiata al reato (o ai reati) ricompresi) nella L. n.354 del 1975, art. 4 bis, comma 1, prima fascia, e successive modifiche e se, verificata l'insussistenza di un'attuale pericolosità sociale del detenuto nella sua massima espressione, ricorrano i presupposti per l'ammissione al regime ordinario dei colloqui visivi e telefonici con riguardo agli altri reati la cui pena sia in corso di esecuzione.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Magistrato di sorveglianza di Siracusa.
Così deciso in Roma, il 11 luglio 2013.
Depositato in Cancelleria il 27 settembre 2013